上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终9331号
上诉人（原审原告）：李凤华，女，1973年9月2日生，汉族，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：李骏（上诉人丈夫），1968年4月2日出生，住同上诉人。
被
上诉人（原审被告）：三星（中国）投资有限公司上海分公司，营业场所上海市徐汇区吴中路6号5层。
负责人：JINYONTAK，总经理。
委托诉讼代理人：沈斌，男，三星（中国）投资有限公司上海分公司工作人员。
被
上诉人（原审被告）：北京外企市场营销顾问有限公司，注册地北京市朝阳区朝阳门南大街14号355室。
法定代表人：倪瀛，总经理。
委托诉讼代理人：章文，女，北京外企市场营销顾问有限公司工作人员。上诉人李凤华因与被上诉人三星（中国）投资有限公司上海分公司（以下简称三星上海分公司）、北京外企市场营销顾问有限公司（以下简称北京外企公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。李凤华上诉请求：撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求。事实和理由：1、李凤华对原审认定其适用不定时工作制有异议。2、从国美门店对李凤华及其另外一个导购员的排班表来看，除了每周休息一天外，其他六天早班和中班是八个半小时和九个小时，周六周日就是全班，要工作12小时，严重违反劳动法关于每周工作40小时的规定，因此，超过每周40小时的工作时间应该支付加班工资。3、原审中李凤华还提供了微信，证明督导知道样机是没有的，机器不是李凤华弄丢的，李凤华工作八年，如果是李凤华弄丢肯定会赔，如果不是领导要李凤华盘点，李凤华是不会盘点的。不存在李凤华把样机借给别人，督导样机赔了1,000元，如果是李凤华弄丢的，督导就不会赔钱。工资是在律师函后才发放的，三星上海分公司是恶意的，因此，三星上海分公司属于无故克扣工资，李凤华有理由依据依法提出解除劳动合同，并主张经济补偿金。另外，最低工资没有收到。三星上海分公司辩称，不同意李凤华的上诉请求。不定时工作制有行政审批，北京外企公司未做出解除合同的通知，不需支付经济补偿金。是李凤华自己解除的劳动合同，故不需要支付最低工资。自2013年10月23日以后，北京外企公司与李凤华签订了非派遣制的劳动合同，三星上海分公司与李凤华已经不是劳务派遣关系了，故三星上海分公司无需承担连带责任。北京外企公司没有恶意拖欠工资的情形，只是因为涉及到李凤华工作门店的调换，资产未盘点清楚，工资只是暂缓发放。样机没有盘点清楚事实是存在的，所以事出有因。北京外企公司辩称，同意三星上海分公司的意见，北京外企公司与李凤华劳动关系已经解除，不需要支付最低工资。样机的事实是存在的，公司在查清事实后，在10月已经发放了工资，故不存在恶意拖欠的行为。李凤华向原审法院起诉请求：
一、北京外企公司支付李凤华解除劳动合同的经济补偿金52,351.50元（6,159元/月X8.5个月）；
二、北京外企公司支付李凤华2014年10月1日至2015年9月30日休息日加班48天的加班工资27,168元（6,159元/21.75X48天X2）；
三、三星上海分公司对第一、二项诉讼请求承担连带责任。原审法院认定事实：2007年7月21日，李凤华至北京外企公司工作，双方签订有多份劳动合同，约定北京外企公司将李凤华派遣至三星上海分公司从事导购员工作。2013年10月23日，北京外企公司与李凤华签订了自2012年12月28日起的无固定期限劳动合同，该合同约定：北京外企公司安排李凤华的工作地点为上海；李凤华的工作岗位为导购员，工作内容为导购员，即产品推广或北京外企公司安排的其他工作；李凤华执行不定时工作制；月基本工资1,000元；该合同还约定了其他内容，该合同未约定北京外企公司将李凤华派遣至三星上海分公司从事导购员工作。该合同签订后，李凤华的工作内容与之前相比未发生变化，李凤华继续在三星上海分公司从事导购员工作。北京外企公司表示，2013年10月23日起李凤华成为其外包员工。三星上海分公司表示，2013年开始相关部门出台了劳务派遣暂行规定，要求把派遣人员比例降低，三星上海分公司为了符合国家法律的规定，与北京外企公司协商后，将一部分员工由劳务派遣方式变成了外包方式。北京外企公司每月21日以银行转账形式支付李凤华上月自然月工资。李凤华在三星上海分公司最后工作至2015年10月27日，工资结算至该日。2015年10月28日及同年10月29日，北京外企公司向李凤华邮寄了《上班通知函》和《员工违纪警告信》，要求李凤华尽快返回工作岗位，并对李凤华2015年10月28日未到岗的行为给予书面警告处分。李凤华向北京外企公司、三星上海分公司邮寄过落款时间为2015年10月26日的律师函，该函中载明的委托人为“上海XX有限公司”，该函中载明委托人以北京外企公司、三星上海分公司未支付拖欠的2015年8月工资为由，解除劳动合同及用工关系。李凤华表示，上述律师函中委托人应为李凤华，后来李凤华又向两被告邮寄了将委托人更正为李凤华的律师函。李凤华提交的其从北京外企公司网上输入其账号和密码后取得的2014年8月至2015年7月的工资单载明：李凤华每月底薪1,000元、通讯费100元，2014年8月至同年11月每月级别工资均为300元，2014年12月至2015年7月每月级别工资均为100元，加班工资情况如下：2014年9月251.03元、10月753.10元、2015年1月251.03元、2月753.10元、4月278.62元、5月278.62元、6月278.62元。北京外企公司表示，上述加班工资为法定休假日加班工资。北京外企公司于2015年10月28日支付李凤华同年8月工资。李凤华陈述2015年9月21日其未收到同年8月的工资，经询问，督导称因为样机没有了，故未发放李凤华8月工资，直至2015年10月21日其仍未收到8月工资，故李凤华就提出辞职。三星上海分公司表示2015年9月李凤华调换门店，盘点时发现少了三台样机，了解下来是李凤华将样机私自借给了国美公司的员工，后督导想办法要回一台，另两台价值2,000多元，未要回来，李凤华该做法是违反规定的，故让北京外企公司暂缓发放李凤华8月工资。北京外企公司表示，基于三星上海分公司陈述的理由延迟至2015年10月28日向李凤华发放同年8月的工资。李凤华表示不存在其将样机私自外借的情形。原审法院另认定，2013年12月30日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局批准北京外企公司的导购员岗位50名员工自2013年12月27日起实行不定时工作制，期限为3年。原审法院再认定，2015年10月29日，李凤华以北京外企公司和三星上海分公司为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求北京外企公司:1、支付解除劳动合同的经济补偿8.5个月工资52,351.50元；2、支付2014年10月1日至2015年9月30日休息日加班48天的加班工资27,168元。要求三星上海分公司承担上述2项申诉请求的连带责任。该仲裁委员会于2015年12月17日作出裁决：
一、三星上海分公司于裁决生效之日起七日内支付李凤华2014年10月1日至2015年9月30日休息日加班的加班工资2,868.97元；
二、对李凤华的其他申诉请求均不予支持。裁决后，李凤华不服，起诉至原审法院。原审庭审中，李凤华为证明其存在加班，还提交了排班表（拍照后打印），北京外企公司、三星上海分公司对该排班表的真实性均不认可，原审法院认证意见为，因北京外企公司、三星上海分公司对该证据的真实性不认可，该证据为拍照后的打印件，无北京外企公司、三星上海分公司签章，故原审法院对该证据不予确认。原审法院认为，李凤华表示因北京外企公司、三星上海分公司拖欠其2015年8月的工资，故其提出辞职，因北京外企公司、三星上海分公司表示延缓支付李凤华2015年8月工资的原因为李凤华将样机外借，李凤华亦确认其在交涉2015年8月工资拖延发放事宜时，督导对李凤华称系因为样机没有了，故北京外企公司、三星上海分公司延缓支付李凤华2015年8月工资系事出有因，并非北京外企公司、三星上海分公司有悖诚信恶意不支付李凤华该月工资，李凤华以此为由提出辞职，不符合法律规定的用人单位需向劳动者支付经济补偿的情形，李凤华要求北京外企公司支付经济补偿金、三星上海分公司承担连带责任的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。对于李凤华主张的2014年10月1日至2015年9月30日休息日加班工资，因李凤华与北京外企公司签订的期限为自2012年12月28日起的无固定期限劳动合同约定李凤华实行不定时工作制，北京市朝阳区人力资源和社会保障局批准北京外企公司的导购员岗位50名员工自2013年12月27日起实行不定时工作制，期限为3年，原审法院据此认定李凤华2014年10月1日至2015年9月30日的工作时间为不定时工作制，故李凤华主张该期间的休息日加班工资，无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。另因，三星上海分公司对仲裁裁决其应向李凤华支付上述期间休息日加班工资2,868.97元未提起诉讼，视为服从，原审法院对仲裁该项裁决予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，原审法院经审理后遂于
二○一六年七月二十五日作出判决：
一、三星（中国）投资有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付李凤华2014年10月1日至2015年9月30日休息日加班的加班工资2,868.97元；
二、驳回李凤华其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，李凤华提供2015年8月22日其与督导的录音，旨在证明在李凤华没有到门店之前，督导就知道样机没有了。三星上海分公司认为，该证据不是新证据，在该录音中均是李凤华在反复强调和确认一件事，但是其他人并未对李凤华的观点进行实质性承认和认可。除了李凤华的声音可以确认外，其他人的身份和声音无法确认。北京外企公司则同意三星上海分公司的意见，认为该录音不能证明李凤华所述的事实。
本院认为，从录音内容来看，都是李凤华自己在说，对方没有确认，所以该录音证据并不能证明李凤华的事实主张，对其证明力不予认定。本院
经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点之一为北京外企公司是否应当支付李凤华解除劳动合同经济补偿金。李凤华以北京外企公司、三星上海分公司拖欠2015年8月工资为由提出解除劳动合同，进而主张解除劳动合同经济补偿金。经查，北京外企公司、三星上海分公司表示延缓支付李凤华2015年8月工资的原因为李凤华将样机外借，李凤华亦确认其在交涉2015年8月工资拖延发放事宜时，督导对李凤华称系因为样机没有了，故北京外企公司、三星上海分公司延缓支付李凤华2015年8月工资系事出有因，并非北京外企公司、三星上海分公司因主观恶意而“未及时足额支付劳动报酬”，所以李凤华要求北京外企公司支付解除了劳动合同经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。李凤华要求三星上海分公司承担连带责任，本院不予支持。本案争议焦点之二为北京外企公司是否应当支付李凤华加班工资27,168元。经查，李凤华与北京外企公司签订的期限为自2012年12月28日起的无固定期限劳动合同约定李凤华实行不定时工作制，北京市朝阳区人力资源和社会保障局批准北京外企公司的导购员岗位50名员工自2013年12月27日起实行不定时工作制，期限为3年，原审法院据此认定李凤华2014年10月1日至2015年9月30日的工作时间为不定时工作制，并无不当。李凤华要求北京外企公司支付2014年10月1日至2015年9月30日期间的休息日加班工资，缺乏依据，本院不予支持。李凤华要求三星上海分公司承担连带责任,当然亦不能得到支持。鉴于三星上海分公司对仲裁裁决其应向李凤华支付上述期间休息日加班工资2,868.97元未提起诉讼，本院视为其服从该项仲裁裁决。综上所述，李凤华的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李凤华负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理
审判员 顾慧萍
代理
审判员 周 寅
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 强 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 来自：