（2016）桂1322刑初102号
裁判日期: 2016-10-09
公开日期: 2016-12-31
案件名称
莫某甲行贿一审刑事判决书
法院
象州县人民法院
所属地区
象州县
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
莫某甲
案由
行贿
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第七十六条
全文
广西壮族自治区象州县人民法院刑 事 判 决 书（2016）桂1322刑初102号公诉机关广西壮族自治区象州县人民检察院。被告人莫某甲，男，出生于广西壮族自治区来宾市武宣县，住柳州市。因涉嫌犯行贿罪，2016年1月6日象州县人民检察院决定对其监视居住。辩护人庾焕南，广西同望律师事务所律师。广西壮族自治区象州县人民检察院以象检公刑诉（2016）93号起诉书指控被告人莫某甲犯行贿罪，于2016年6月17日向本院提起公诉。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月17日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区象州县人民检察院指派检察员覃智出庭支持公诉，被告人莫某甲及其辩护人庾焕南到庭参加诉讼。审理期间，2016年9月13日，象州县人民检察院以补充侦查为由，以象检公延（2016）27号延期审理决定书向本院提出延期审理，2016年9月13日，本院作出（2016）桂1322刑初102号延期审理决定书，决定延期审理。现已审理终结。广西壮族自治区象州县人民检察院指控：1、2010年8月，韦某丙和象州县水利局局长陆某找到被告人莫某甲，商谈将象州县的一批小（二）型水库除险加固工程交由莫某甲设计，韦某丙并提出按设计费的20%给予回扣，莫某甲为得到工程设计业务表示同意。后莫某甲通过挂靠广西华能水电有限责任公司和广西海蓝综合设计有限公司的方式为象州县水利局开展水库除险加固设计业务。在2010年至2014年间，被告人莫某甲多次送给韦某丙回扣费共计119.20万元。2、2008年至2011年间，被告人莫某甲挂靠广西华能水电有限责任公司承接忻城县一些水库或饮水工程的勘察设计工作，为感谢时任忻城县水利局局长韦某乙对其在业务过程中的帮助，分四次送给韦某乙好处费共计4万元。3、2008年至2014年间，被告人莫某甲挂靠广西华能水电有限责任公司和广西海蓝综合设计有限公司承接武宣县小（二）型水库除险加固工程设计业务。2010年，为感谢时任武宣县水利局局长覃某在业务过程中的帮助，分两次送给覃某好处费共计1.6万元；2011年至2012年，为感谢时任武宣县水利局局长张某在业务过程中的帮助，分两次送给张某好处费共计3万元；2010年至2012年，为感谢时任武宣县水利局副局长吴某在业务过程中的帮助，分两次送给吴某好处费共计2万元。4、2008年到2012年期间，被告人莫某甲挂靠广西华能水电有限责任公司承接金秀县一些水库的安全评价与除险加固勘察设计工作，为感谢时任金秀县水利局局长梁某甲在业务过程中的帮助，分两次送给梁某甲好处费共计3.5万元。对指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人莫某甲为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人莫某甲向多人行贿，行贿数额133.3万元，属“情节严重”，应从重处罚。被告人莫某甲在被追诉前主动交代行贿行为，可从轻或者减轻处罚。请求法院依法判处。被告人莫某甲对公诉机关指控其犯行贿罪无异议。被告人莫某甲的辩护人庾焕南对公诉机关指控被告人莫某甲犯行贿罪有异议。其提出：一、被告人莫某甲系被勒索而给予上述人员财物，没有获得不正当利益，其行为不构成行贿罪。（一）公诉机关指控的第一起事实：1、莫某甲送钱给韦某丙是在承揽工程后被韦某丙索贿，其没有主动行贿。虽然，莫某甲曾供述其与韦某丙、陆某在第一次商谈时就对回扣费进行了协商，但陆某、韦某丙证实在第一次商谈时并没有提到回扣费。莫某甲的供述与二证人的证言相矛盾，亦无其他证据佐证，不应采信。公诉机关指控莫某甲为获得工程设计业务，给予韦某丙回扣费，证据不足；2、莫某甲获得的工程款属于正常利益，不属于“不正当利益”。莫某甲并不是通过挂靠华能公司、海蓝公司承揽工程。莫某甲是作为两家公司的职员，参与工程设计，与两公司是事实劳动关系。对工程款分配，是其与两公司的内部约定，并非是两家公司收取管理费后，将工程款再转给莫某甲。即使，莫某甲与两公司存在挂靠关系，但莫某甲作为工程的负责人，其所承揽的工程已通过合格验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，莫某甲也应当获得劳动报酬。综上，被告人莫某甲的行为不构成行贿罪。（二）公诉机关指控的第二、三、四起事实，被告人莫某甲送钱给韦某乙、覃某、张某、吴某、梁某甲是在获得承揽工程后，其没有事前通过行贿的方式承揽工程，且对上述人员没有任何请托事由，其主观上没有谋取不正当利益的故意，并基于以上第2点理由，被告人莫某甲的行为亦不构成行贿罪。二、公诉机关认定莫某甲行贿金额119.2万元，事实不清，证据不充分。莫某甲供述送给韦某丙的是149万元，韦某丙证实收到119.2万元，总额不一致。莫某甲供述的149万元并不是其真实记得的金额，而是其根据所收得的总工程款的20%推算出来的，不是莫某甲实际送钱的金额，莫某甲与韦某丙两人也没有完全按20%比例执行，莫某甲的供述不能作为认定依据；而韦某丙证实收受的119.2万元，也是韦某丙根据水利局的转款推算出的，因为韦某丙对每次收钱的时间、数额记忆不一定准确，也不是真实金额。既然莫某甲、韦某丙二人的送、收金额都是推算出的、不是准确的，那么认定的总金额119.2万元也不准确。况且，除了莫某甲供述最后一次送钱的数额与韦某丙证实收受的一致外，其他供述送钱的时间、金额与韦某丙收受的时间、金额均不一致，也与象州县水利局每次付给华能公司、海蓝公司及两公司转款给莫某甲的时间、金额不一致。三、即使莫某甲的行为构成行贿罪，被告人莫某甲的行为发生在刑法修正案九之前，应按修正前的刑法对其量刑。因莫某甲在立案前，已主动交代行贿的事实，应当对其减轻处罚或者免除处罚。莫某甲年事已高，归案后认罪态度好，建议给予减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，被告人莫某甲原任柳州地区水利局副局长，2003年退休后，利用其具有高级工程师的资格，通过挂靠其他单位的形式，承揽水利工程。在承揽过程中，其为能承揽工程、及时拨付工程款等，从2008年至2014年期间，先后送给韦某丙、韦某乙、覃某、张某、吴某、梁某甲好处费共计133.30万元。具体事实分述如下：一、2010年，象州县有一批小（二）型水库需除险加固，因工期紧，于是时任象州县水利局局长陆某和工程管理站站长韦某丙（已判刑）找到被告人莫某甲，商谈将该批工程发包给莫某甲设计。商谈时，韦某丙提出按设计费的20%给予回扣，被告人莫某甲为能承揽到工程设计业务亦表示同意。后被告人莫某甲通过挂靠广西华能水电有限责任公司和广西海蓝综合设计有限公司的方式为象州县水利局开展水库除险加固设计业务。按照双方的约定，在2010年至2014年间，被告人莫某甲先后多次送给韦某丙回扣费共计119.20万元。后韦某丙分给局长陆某丙0万元、副局长徐某甲9万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以认定。（一）书证1、户籍证明。证实，被告人莫某甲出生于1943年10月27日，案发时已达完全刑事责任年龄。2、关于挂名《广西海蓝综合设计有限公司》协议书。证实，2009年8月15日，被告人莫某甲与广西海蓝综合设计有限公司签订协议，约定，被告人莫某甲可以广西海蓝综合设计有限公司的名义自行承揽工程。3、广西华能水电有限责任公司营业执照、关于广西华能水电有限责任公司与莫某甲关系的说明、支付设计明细账。证实，被告人莫某甲以广西华能水电有限责任公司的名义承揽工程。从2010年5月11日至2013年11月22日，广西华能水电有限责任公司已将象州县水利局汇入其账户的440.76万元工程款，在扣除管理费34.26万元后，转给了被告人莫某甲。4、广西华能水电有限责任公司、广西海蓝综合设计有限公司和被告人莫某甲农行账户查询单。证实，从2010年5月至2013年11月，象州县水利局已分别将289万元、413.26万元工程款支付给广西海蓝综合设计有限公司和广西华能水电有限责任公司。两家公司在扣除管理费后，已将余下工程款支付给被告人莫某甲。5、象州县水利局组织机构代码证、象州县人民政府办公室关于印发象州县水利局主要职责内设机构和人员编制规定的通知。证实，象州县水利局属行政事业单位，具有行政管理职权。6、象州县水利局关于韦某丙等同志任免职的通知、干部任免审批表、象州县人民政府关于张爱文等同志任免的通知（象政干（2009）9号）、象州县水利局文件（象水（2009）15号）、中共象州县委员会关于韦华等同志任免职的通知（象干（2009）34号）、2009年11月25日象州县人民代表大会常务委员会公报。证实，陆某于2009年11月20日担任象州县水利局局长、徐某于2009年担任象州县水利局副局长、韦某丙于2004年2月16日任象州县水利工程管理站站长，三人都具备国家工作人员身份。7、建设工程勘察设计合同、关于申请拨付杨柳冲等34座水库安全鉴定勘测费的报告、关于支付勘察设计费的函等请款材料及记账凭证、农业银行汇款单等付款材料。证实，从2010年7月25日起象州县水利局先后将象州县长朝、六道、杨柳冲等水库的安全鉴定和除险加固的勘察设计工程发包给广西海蓝综合设计有限公司和广西华能水电有限责任公司承揽。截止至2013年2月、11月，象州县水利局已分别支付给广西海蓝综合设计有限公司和广西华能水电有限责任公司工程款289万元、440.76万元。8、象州县四对、迷曼水库除险加固工程初步设计报告、设计图册。证实，被告人莫某甲以水工、审查人的身份参与了工程建设。9、被告人高级工程师任职资格通知。证实被告人莫某甲具有高级工程师资质。10、象州县人民法院（2015）象刑初字第109号刑事判决书。证实，在2010年至2014年期间，被告人莫某甲多次送给韦某丙回扣费共计119.2万元。（二）证人证言1、证人陆某系原任象州县水利局局长，其证实，2010年区水利厅下达了小（二）型水库除险加固的任务，由于时间比较紧，其联系了柳州水利设计院，但柳州水利设计院称不方便接这一任务。之后韦某丙就向其推荐了莫某甲，由莫某甲通过挂靠别的公司来完成设计任务。至于设计费的回扣问题是韦某丙与莫某甲谈的，其具体不清楚。在2010年至2013年间，韦某丙先后多次给了其共计30万元的设计回扣费，韦某丙给钱时也告知其称系莫某甲所送。2、证人徐某系原任象州县水利局副局长，其证实，在2010年至2013年间，韦某丙先后多次给了其共计19万元的设计回扣费，韦某丙给钱时也告知其系莫某甲所送。同时其也证实，其虽然分管水利工程管理站，但水库的除险加固业务是由韦某丙负责，韦某丙如何与莫某甲联系业务，如何谈设计回扣费问题，又按什么标准给其回扣费，其都不清楚。3、证人韦某丙系原任象州县水利工程管理站站长，其证实，被告人莫某甲是水利局退休干部，其通过挂靠广西海蓝综合设计有限公司和广西华能水电有限责任公司承揽工程。2010年8月份，其与局长陆某到来宾市开会时领到了区水利厅下达了小（二）型水库除险加固的任务，由于时间比较紧，陆某局长联系了柳州水利设计院，但柳州水利设计院嫌工程小不接该业务。于是其联系了莫某甲，询问其能否接下该工程，莫某甲当时答应了。散会后，其与陆某就到柳州市与莫某甲协商，当晚陆某就定下让莫某甲承揽该业务。约十多天后，其到莫某甲家中商讨回扣费一事，最后双方定下回扣费为设计费的20%。从2010年10月至2014年，莫某甲共送给其约120万元的回扣费。4、证人祝某、韦某甲系柳州市水利水电勘测设计研究院职工，其二人证实，约2009年其二人与莫某甲帮象州县水利局设计了一些水库的除险加固工程。后来听莫某甲讲要给20%的回扣费给象州县水利局的领导。（三）被告人的供述与辩解被告人莫某甲归案后供述，其曾担任过柳州地区水利局副局长、总工程师，2003年退休后，其先后挂靠广西华能水电有限责任公司和广西海蓝综合设计有限公司来搞水利工程设计。2010年8月份，韦某丙和陆某找到其，让其帮设计一批小（二）型水库除险加固工程，当韦某丙对其称要其按设计费总额的20%给付回扣，为了得些利润其也同意了。之后其通过挂靠广西华能水电有限责任公司和广西海蓝综合设计有限公司的方式为象州县水利局开展水库除险加固设计业务。在2010年至2014年间，其按约定先后给付韦某丙设计回扣费大约共140万元。二、2008年至2011年间，被告人莫某甲挂靠广西华能水电有限责任公司承接忻城县平阳等水库及大塘镇凤山等饮水工程的勘察设计工作。为了感谢时任忻城县水利局局长韦某乙（已判刑）对其在业务过程中的帮助和能及时得到拨付工程款，其于2009年的春节前、清明前及2010年、2011年春节前均送给韦某乙好处费1万元，共计4万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以认定。书证1、忻城县人大常委会关于韦某乙等同志任免职的通知（忻人发（2007）16号、忻人发（2007）16号），证实，韦某乙于2007年11月9日至2011年8月24日期间担任忻城县水利局局长。案发时，其具有国家工作人员身份。建设工程勘察设计合同、记账凭证、电汇凭证、税后发票、忻城县水利局项目资金用款申请表，证实，2008年至2011年间，忻城县水利局将忻城县平阳等水库及大塘镇凤山等饮水工程的勘察设计项目发包给广西华能水电有限责任公司承揽。忻城县水利局已支付给广西华能水电有限责任公司相关工程款。3、忻城县人民法院（2015）忻刑初字第123号刑事判决书。证实，被告人莫某甲于2009年的春节前、清明前及2010年、2011年春节前均送给韦某乙好处费1万元。（二）证人证言1、证人韦某乙系原任忻城县水利局局长，其证实，莫某甲是原柳州地区水利局退休干部，其挂靠广西华能水电有限责任公司承揽有凌头、平阳等水库和果遂水厂、北更水厂改造及凤山、龙安等人饮工程的勘察设计项目。在工程建设中，莫某甲为了能承揽到更多的工程及更快的得到工程款，于2009年的春节前、2009年的清明前、2010年春节前、2011年春节前，均送给其1万元，共计4万元。2、证人罗某系忻城县水利局副局长，其证实，从2008年起，莫某甲以挂靠广西华能水电有限责任公司的形式，先后承揽了忻城凌头、板黎、平阳等水库工程的设计项目。莫某甲所承揽的都是超过50万元的小型工程，不用公开招标，最后由韦某乙决定让莫某甲承揽。（三）被告人的供述与辩解被告人莫某甲归案后供述，其从2009年开始挂靠西华能水电有限责任公司承揽工程设计方面工作，承揽有忻城一些小型水库及人畜饮水工程的设计工作。为了能及时得到工程款，其在2009年春节前、2009年清明前、2010年春节前、2011年春节前，均送给局长韦某乙1万元。三、2008年至2014年间，被告人莫某甲挂靠广西华能水电有限责任公司和广西海蓝综合设计有限公司承揽武宣县大皇冲、坡斗冲等14座小（二）型水库除险加固工程设计业务和黄茆镇黄茆屯甘蔗节水灌溉示范工程。2010年，为感谢时任武宣县水利局局长覃某在业务过程中的帮助和能承揽到工程及能尽快得到工程款，其于当年的春节前和当年8月份的一天，均送给覃某好处费0.8万元，共1.6万元；2011年至2012年，为感谢时任武宣县水利局局长张某（已判刑）在业务过程中的帮助和能承揽到工程及能尽快得到工程款，其于2011年的一天和2012年春节前分别送给张某好处费1万元和2万元，共计3万元；2010年至2012年，为感谢时任武宣县水利局副局长吴某在业务过程中的帮助及能尽快得到工程款，其分别于2010年、2011年、2012年年底的一天送给吴某好处费1万元、2万元、1万元，共计4万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以认定。（一）书证1、覃某、张某、吴某的任免职文件。证实，覃某在2008年4月8日至2010年10月11日期间担任武宣县水利局局长；张某在2010年10月12日至2013年1月担任武宣县水利局局长；吴某在2010年至今担任武宣县水利局副局长。案发时，三人均具有国家工作人员身份。2、建设工程勘察设计合同（禄朋等14座水库安全评估合同、勘察设计合同、黄茆镇黄茆屯甘蔗节水灌溉示范工程合同）、武宣县禄朋等14座水库除险加固工程勘察设计委托书、建设工程前期工作可行性研究报告合同、记账凭证、中国农业银行结算申请书、请款报告、发票、关于武宣县水利局大皇冲、波斗冲等14座小二型水库安评、勘察情况的说明、支付给莫某甲的明细表、武宣县水利局付给华能公司、华能公司转付给莫某甲明细表。证实，2008年至2014年期间，被告人莫某甲挂靠广西华能水电有限责任公司和广西海蓝综合设计有限公司承揽武宣县大皇冲、坡斗冲等14座小（二）型水库除险加固工程设计业务和黄茆镇黄茆屯甘蔗节水灌溉示范工程。武宣县水利局已将相关工程款支付给广西华能水电有限责任公司和广西海蓝综合设计有限公司。两家公司在扣除管理费后，已将相关工程款转付给莫某甲。3、金秀瑶族自治县（2015）金刑初字第82号刑事判决书。证实，被告人莫某甲于2011年的一天和2012年春节前分别送给张某好处费1万元和2万元。（二）证人证言1、证人覃某原系武宣县水利局局长，其证实，莫某甲退休后，通过挂靠广西海蓝综合设计有限公司承揽有武宣县一些水利工程。莫某甲为能尽快得到工程款及承揽到更多的工程，于2010年春节前的一天、2010年8、9月份的一天各送给其0.8万元。2、证人张某原系武宣县水利局局长，其证实，莫某甲通过挂靠其他公司承揽有武宣县一些水利工程。莫某甲为了让其提供方便能尽快得到工程款元，于2011年送给其1万元、2012年春节前送给其2万元。3、证人吴某原系武宣县水利局副局长，其证实，莫某甲退休后，通过挂靠广西华能水电有限责任公司、广西海蓝综合设计有限公司承揽有武宣县皇冲水库等一些水利工程。莫某甲为能尽快得到工程款及感谢其对他工作的帮助，分别于2010年、2011年、2012年年底的一天送给其1万元、2万元、1万元。（三）被告人的供述与辩解被告人莫某甲归案后供述，2008年以来，其通过挂靠广西华能水电有限责任公司、广西海蓝综合设计有限公司承揽有武宣县大皇冲、坡冲斗、赖山等水库除险加固工程的设计及黄茆镇黄茆屯甘蔗节水灌溉示范工程的设计。设计工程完工后，其为了能及时得到工程款及感谢覃某、张某、吴某对其工作的关照。其分别于2010年春节前的一天、2010年8、9月份的一天每次送给覃某0.8万元；2012年8、9月份、2012年春节前送给张某甲万元、2万元；2010年、2011年、2012年年底的一天送给吴某甲万元、2万元、1万元。四、2008年到2012年期间，被告人莫某甲挂靠广西华能水电有限责任公司承接金秀县一些水库的安全评价与除险加固勘察设计工作，为感谢时任金秀县水利局局长梁某甲（已判刑）在业务过程中的帮助，于2009年的一天，送给梁某甲好处费1.5万元；2010年的一天，送给梁某甲好处费2万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以认定。（一）书证1、梁某甲的任免职文件。证实梁某甲于2005年4月25日至2013年1月17日期间任金秀瑶族自治县水利局局长，具有国家工作人员身份。建设工程勘察设计合同、建设勘察委托书、广西华能水电有限责任公司出具的“金秀县水利局付给华能公司勘察设计费，华能公司转付给莫某甲明细表”、莫某甲农行卡6228480850007247317流水明细表、记账凭证、发票、金秀县财政支付凭证。证实，2008年至2012年期间，被告人莫某甲挂靠广西华能水电有限责任公司承揽金秀县范道河水利改造、那发小等小（二）型水库勘察设计、除险加固等工程。金秀县水利局已将相关工程款支付给广西华能水电有限责任公司。华能公司在扣除管理费后，已将相关工程款转付给莫某甲。3、金秀瑶族自治县（2015）金刑初字第81号刑事判决书。证实，被告人莫某甲于2009年的一天，送给梁某甲好处费1.5万元；2010年的一天，送给梁某甲好处费2万元。（二）证人证言证人梁某甲原任金秀县水利局局长，其证实，莫某甲退休后，通过挂靠广西华能水电有限责任公司承揽水利工程。2009年莫某甲找到其请他帮承揽工程，于是其就将翁背水库除险加固和范道河干渠改造工程发包给莫某甲承包。莫某甲为了感谢其的关照也为了以后能承揽更多的工程，2009年8月份的一天和2010年5月份一天分别送给其人民币1.5万元、2万元。（三）被告人的供述和辩解被告人莫某甲归案后供述，2009至2012年，梁某甲找到其，让其承揽翁背、那发水库除险加固工程和范道河干渠改造工程，并提出要回扣。于是在得到工程款后，其为了感谢梁某甲帮其承揽工程和今后能承揽更多到工程，于2009年在金秀县“避暑山庄”宾馆给了梁某甲1.5万元；2010年在梁某甲办公室和柳州市丽晶宾馆分别给梁某甲2万元、0.7万元。另查明，被告人莫某甲一案系象州县人民检察院在侦办其他案件时发现，经初查，被告人莫某甲涉嫌向国家工作人员行贿。2015年1月10日，象州县人民检察院办案人员对莫某甲进行第一次询问时，其如实交代了向他人行贿的事实，经来宾市人民检察院指定管辖，2015年1月11日，象州县人民检察院决定对被告人莫某甲行贿一案立案侦查。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以认定。指定管辖决定书、立案决定书、到案经过。证实，2015年1月10日，被告人莫某甲在象州县人民检察院对其进行询问时，如实交代了向韦某丙、韦某乙、覃某、张某、吴某、梁某甲行贿的事实。经来宾市人民检察院指定管辖，2015年1月11日，象州县人民检察院决定对被告人莫某甲行贿一案立案侦查。对于控辩双方争议的焦点，本院作如下评判：1、关于被告人莫某甲的辩护人提出被告人莫某甲是被韦某丙等人索贿，所获得的工程款是合法利益，不属于“不正当利益”，被告人莫某甲的行为不构成行贿罪的辩护意见。经查，被告人莫某甲归案后供述，其懂得承揽水利工程要给相关人员约10%回扣费的“潜规则”，当韦某丙提出要20%的回扣费时，虽然过高，但只要获得利润，其也愿意给钱。说明主观上送钱给韦某丙并不违反其意愿。另外，被告人莫某甲还供述，其送钱给韦某乙、覃某、张某、吴某、梁某甲是为了感谢他们在承揽工程中对其的关照及能及时结算工程款。亦说明被告人莫某甲在主观上有向上述人员行贿的意愿。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，“不正当利益”包括获取利益的手段不合法及违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。首先，基于上述理由，被告人莫某甲是通过行贿的手段谋取利益；其次被告人莫某甲通过挂靠的形式承揽工程（虽然辩护人提出，莫某甲与华能公司、海蓝公司不存在挂靠关系，但莫某甲与两家公司均认可，双方之间的关系是挂靠，不存在劳动关系），属于违背公平、公正原则，在经济等活动中，谋取竞争优势，故被告人莫某甲所获得的利益属“不正当利益”。综上，被告人莫某甲的行为符合刑法第三百八十九条关于行贿罪所规定的要件，构成行贿罪。故对辩护人提出的辩护意见，不予采纳。2、关于被告人莫某甲的辩护人提出公诉机关认定被告人莫某甲行贿给韦某丙的金额119.2万元，事实不清、证据不足的辩护意见。经查，被告人莫某甲归案后供述，其是在华能公司或海蓝公司每次将工程款转到其账户后的三天左右，按约定工程款20%的比例，给予韦某丙回扣费。虽然时间较久，大部分给钱的时间、数额已记不清，但从象州县水利局转给华能公司和海蓝公司的账目中，可证实从2010年至2014年期间，其共给了韦某丙149万元。证人韦某丙证实，从2010年至2014年期间，每次在象州县水利局将工程款付给华能公司或海蓝公司后，其先后跟莫某甲要过十几次回扣费，其共得了119.2万元的回扣费。尽管莫某甲、韦某丙对于部分送、收钱的确切时间、金额记不清，但莫某甲对于送、收钱的起止时间、方式、标准等方面的供述与韦某丙的证言是一致的，公诉机关以韦某丙认可收受的金额作为认定被告人莫某甲行贿金额为119.2万元，是符合本案实际的。故对辩护人提出的辩护意见，不予采纳。本院认为，被告人莫某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，共计133.3万元，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。公诉机关指控被告人莫某甲犯行贿罪成立。被告人莫某甲的犯罪事实系在刑法修正案九施行前发生，审理时刑法修正案九及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已施行，刑法修正案九第三百九十条第一款规定“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，相比较修正之前的刑法第三百九十条第一款，修正后的法条对主刑并未改动，只是增加了罚金刑。而《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。”，第八条第一款第（一）项规定“犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的”，故依照从旧兼从轻的原则，本案应依照刑法修正案九前的刑法及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》进行定罪量刑，对被告人莫某甲应处五年以上十年以下有期徒刑。被告人莫某甲在被追诉前主动交代行贿行为，依法可对其减轻处罚或免除处罚。综上，鉴于被告人莫某甲具有法定减轻处罚或免除处罚情节，根据其犯罪事实、情节和悔罪表现，其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，本院决定对其减轻处罚并适用缓刑。辩护人提出被告人莫某甲具有减轻处罚情节，建议对被告人莫某甲适用缓刑的辩护意见，符合案件实际，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、第十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条第一款第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十二条、第十三条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人莫某甲犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑期间，实行社区矫正）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 覃 强审 判 员 廖彦明人民陪审员 龚国莹二〇一六年十月九日书 记 员 李丽玲 来源：百度搜索“”