（2016）晋11民终1068号
裁判日期: 2016-10-09
公开日期: 2016-11-10
案件名称
中国联合网络通信有限公司吕梁市分公司与高彦荣劳动争议二审民事判决书
法院
山西省吕梁市中级人民法院
所属地区
山西省吕梁市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
高彦荣,中国联合网络通信有限公司吕梁市分公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋11民终1068号上诉人（原审被告）：高彦荣。委托诉讼代理人：薛红梅，山西平生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司吕梁市分公司,住所地山西省吕梁市离石区永宁中路65号。负责人：孟国斌，总经理。委托诉讼代理人：张弛，山西驰闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫亦春，山西驰闻律师事务所律师。上诉人高彦荣因与被上诉人中国联合网络通信有限公司吕梁市分公司（以下简称吕梁联通）劳动争议纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高彦荣及其委托诉讼代理人薛红梅与被上诉人吕梁联通的委托诉讼代理人张驰、闫亦春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人高彦荣上诉请求：一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初815号民事判决书；二、维持吕梁市劳动人事争议仲裁委员会作出的吕劳仲案字（2015）26号裁决书；三、依法判决被上诉人吕梁联通与上诉人高彦荣之间存在事实劳动关系；四、依法判决被上诉人吕梁联通与上诉人高彦荣补签无固定期限劳动合同，并支付上诉人11个月的双倍工资；五、依法由被上诉人吕梁联通为上诉人高彦荣补缴2003年3月至今的养老保险（补缴办法按社保经办机构的政策执行）。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。2003年上诉人高彦荣并非到柳林县电信局成家庄代办点工作，而是受被上诉人指派负责成家庄镇范围内通信线路的维修和维护工作。2003年，上诉人通过招工方式，经考试、培训合格后进入被上诉人处工作，上岗后具体从事基层线务员工种，后被指派至柳林县成家庄镇，并负责全镇范围内的通信线路维护，而非一审判决所称在成家庄代办点从事工作。上诉人妻子王侯梅与上诉人从事的是两个独立不同的业务组成部分，双方不存在基于“同一代理协议，一同工作，自行纳税，自负盈亏”的问题。上诉人妻子王侯梅从事的是室内营业工作，而上诉人为成家庄镇范围内室外线路维护工作，这两种工作均是被上诉人处重要的业务组成部分。且在2002年前，室外线路维护工作一直是被上诉人吕梁联通直接指派工作人员维护，与代办点没有任何关系。非受上诉人妻子的指派。另上诉人高彦荣的工资并非依据代理协议由代办点发放，而是由柳林县分公司根据业务量进行考核计算发放，自2013年后，工资基本属于固定工资，有最低工资保障制度。上诉人妻子王侯梅办理个体工商户营业执照系被上诉人吕梁联通以取消上诉人工号相要挟，非真实意思表示。2、本案双方当事人之间符合事实劳动关系成立的条件。上诉人高彦荣为具有劳动能力的自然人，被上诉人具备用工资格，上诉人通过招考进入被上诉人处工作，被上诉人为上诉人投保了意外伤害保险；被上诉人对线务员制定了《线务员岗位职责制度》，并大量印发要求上诉人严格遵守且定期检查《线务员工作日志》。另外，被上诉人指派上诉人进行维修工作，在底薪基础上根据业务数量发放薪金。当事人双方间形成身份上的管理和隶属关系。线路安装、维护属于被上诉人处重要的业务部分。基于上述理由，双方之间已形成事实劳动关系，被上诉人吕梁联通一直未与上诉人签订书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同，同时被上诉人应补缴2003年3月以来的养老保险。3、一审认定仲裁主体不适格错误。柳林联通公司领导均认可县级分公司不具备独立的用工主体资格，一审判决罔顾无争议事实，主观臆断出主体资格不符的理由。吕梁联通向一审法院起诉请求：确认上诉人吕梁联通与被上诉人高彦荣之间不存在事实劳动关系，驳回上诉人在仲裁阶段提出的所有仲裁请求。一审法院认定事实：高彦荣与王侯梅为夫妻，高彦荣于2003年起在柳林县电信局成家庄代办点从事线务员工作（同样在其他乡镇从事线务员的党启元、刘永兵证明经过考试培训后进入）。此前王侯梅已在成家庄代办点从事电信业务，高彦荣到来后夫妻二人一同工作。原、被告未签订劳动合同，以王侯梅名义与中国联通柳林县分公司每年签订一次业务代理协议。王侯梅、高彦荣按照业务发展情况提取代理费，自行纳税，自主经营，自负盈亏。高彦荣签字领取的是酬金，数额以电话、宽带等业务数量确定，多少不一。2012年1月5日，工商部门为柳林县联通成家庄代办点颁发个体工商户营业执照，业主王侯梅。中国联通柳林县分公司为高彦荣交纳意外伤害保险，未交纳其它社会保险。中国联通柳林县分公司向高彦荣提供查线机、钳子、电笔、保安带、脚扣等线务生产工具。1998年8月，柳林县邮电局分为邮政局和电信局，2002年电信局变更为电信公司，2005年电信公司更名为网通公司，2008年10月网通公司和联通公司合并成立中国联通柳林县分公司。高彦荣申请仲裁，吕梁市劳动人事争议仲裁委员会作出吕劳仲案字（2015）26号裁决书裁决：一、吕梁联通与高彦荣补订无固定期限劳动合同。二、吕梁联通为高彦荣补交2003年3月至今的养老保险费。原告吕梁联通对仲裁裁决不服形成诉讼。一审法院认为，2003年起，高彦荣来到柳林县电信成家庄代办点从事线务员工作，与原告未签订任何书面合同。其妻王侯梅每年都与中国通柳林县分公司签订一次业务代理协议，高彦荣按业务量提取代理费，与妻子王侯梅自主经营，自负盈亏，高彦荣的工作特征符合《中华人民共和国合同法》中委托合同的特征，其与中国联通柳林县分公司形成有偿的电信业务委托代理合同关系。劳动合同的特征是，劳动者不能自主经营，也不需要自负盈亏，有固定的基本工资，并不是按业务量提取酬金。因此，原告与中国联通柳林县分公司之间自始至终未形成劳动关系，只是委托代理关系。至于被告向中国联通柳林县分公司领取专业劳动工具，公司为其交纳人身意外伤害保险，委托合同的委托人可以向受委托人提供必要的劳动工具，也可以为其交纳保险，这些特征均改变不了委托合同的性质。中国联通柳林县分公司有主体资格，仲裁裁决的主体应为中国联通柳林县分公司，原告不应是仲裁裁决的主体，原告作为仲裁案主体不适格。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零五条规定，判决：原告中国联合网络通信有限公司吕梁市分公司与被告高彦荣未形成事实劳动关系。一审案件受理费10元，由被告高彦荣负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交高保平、张各平证言及录音，因证人未出庭作证，录音中双方身份不能明确，其真实性不能确认，不予采信；对于最美线务员信息表，仅能证明上诉人高彦荣有固定工号，不足以证明与被上诉人吕梁联通形成了劳动关系，亦不予采信。二审查明的事实基本同一审一致，本院予以确认。本院认为，劳动关系的实质性特征是劳动者对用人单位具有依附性、从属性或隶属性。本案现有证据无法证明上诉人高彦荣与被上诉人吕梁联通存在依附性，隶属性。第一，本案上诉人高彦荣与被上诉人吕梁联通无书面劳动合同，被上诉人亦未给上诉人交纳过社会保险；第二，上诉人高彦荣的工作方式是在接收联通公司的短信后，赴指定地点进行维修，此行为应视为平等主体间长期形成的合作关系，被上诉人发短信为要约，上诉人进行维修为承诺，上诉人维修好线路作为一种工作成果交付于被上诉人，双方更符合合同关系特征；第三，上诉人从事被上诉人吕梁联通柳林成家庄范围内线路的维修、维护工作，与其妻王侯梅经营成家庄代办点，其业务范围亦包括“手机、无线市话终端产品的售后服务及维修业务；宽带产品的售后服务及维修业务。”上诉人高彦荣称其工作与其妻子的代办点业务无关，但现有证据无法证明其工作独立于其妻代办点的业务；第四、报酬支付方式。上诉人主张其与其妻王侯梅业务独立，其妻子经营的代办点的报酬体现为《社会渠道酬金汇总表》、上诉人本人报酬支付为发票形式。因上诉人提交的用于证明其工资支付方式的“发票”亦是由柳林县成家庄通信服务部向联通公司出具，无法体现被上诉人向上诉人本人支付工资，故上诉人该理由不予采纳。第五、监督管理方面。虽上诉人有固定工号、领取工作用品、填写工作日志等，但此是被上诉人方便统计、保证业务质量、进行工作验收的手段，不影响本案的合同性质。关于主体问题，在本案仲裁及一、二审诉讼中，当事人均为吕梁联通，且双方未对主体提出异议，中国联通柳林分公司是否具备用工主体资格不影响本案诉讼活动的进行，故上诉人该理由不能成立。综上所述，上诉人高彦荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高彦荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕唤梅审 判 员 张 华代理审判员 刘 昊二〇一六年十月九日书 记 员 薛海霞 百度搜索“”