（2015）马刑初字第96号
裁判日期: 2016-10-09
公开日期: 2017-03-30
案件名称
被告人韦青委非法经营一案一审刑事判决书
法院
马山县人民法院
所属地区
马山县
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
韦青委
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第七条第一款
全文
广西壮族自治区马山县人民法院刑 事 判 决 书（2015）马刑初字第96号公诉机关广西壮族自治区马山县人民检察院。被告人韦青委，曾用名韦春委，男，1989年6月21日出生于广西马山县，瑶族，大学文化，个体户，住马山县。因涉嫌犯非法经营罪，2015年5月13日被传唤到案，次日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。辩护人黄力，广西横原律师事务所律师。马山县人民检察院以马检刑诉[2015]90号起诉书指控被告人韦青委犯非法经营罪，于2015年11月24日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，马山县人民检察院指派检察员蓝莉、代检察员陆秀丹出庭支持公诉，被告人韦青委及其辩护人黄力到庭参加诉讼。本案经马山县人民检察院建议延期审理二个月。现已审理终结。马山县人民检察院指控，2015年2月5日至5月13日期间，被告人韦青委利用商户名为“马山盛世贵手机通讯器材店”、“马大都童乐鲜奶店”、“马山县马大都商行”、“马山县春平服装店”、“马山县花慕兰超市”、“马山县志辉家电商行”、“马山县陈鑫商行”、“马山县衣佳依服装店”等多台P**机，通过虚构交易的方式为信用卡持卡人刷卡套取现金，向信用卡持卡人收取本金的0.4%－1%作为手续费，从而获取非法利益。经广西科桂司法鉴定中心鉴定，2015年2月5日至13日期间，韦青委利用马山盛世贵手机通讯器材店等POS机刷卡交易，套取现金30，889，419.21元的财务事实存在。2015年5月13日，被告人韦青委被公安机关传唤到案。对指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了受案登记表、户籍证明、到案经过、营业执照、税务登记证、广西大学农大食品厂证明、销售往来明细、南宁市支付云信息科技有限公司出具的证明、搜查笔录、扣押清单、辨认照片、POS签购单商户存根联、笔记本2本、中国银联股份有限公司广西分公司出具的POS机刷卡记录、马山县农村信用合作联社城北分社出具的活期存款历史明细查询、中国邮政储蓄银行马山县支行提供韦青委开户查询、账户交易明细、中国农业银行马山新兴分理处提供的借记卡卡资料查询、账户交易流水账、广西科桂司法鉴定中心科桂司鉴中心[2015]会鉴字第092号《司法会计鉴定意见书》、证人李某1、李某2、李某3、覃某、莫某、韦某1、李某4、罗某、韦某2、韦某3、蓝某、韦某4、黄某、曹某、何某的证言、被告人韦青委的供述和辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人韦青委违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人韦青委及其辩护人提出的辩解辩护意见是：一、起诉指控被告人韦青委套现30,889,419.21元事实不清，证据不足。1、以下金额不应计入犯罪数额：被告人韦青委笔记本记录的他人刷卡金额；李某4在自己店中正常消费的金额；被告人韦青委为朋友无偿提现的部分；所有套现的信用卡中可以取现的部分；被告人韦青委在刘春荣处帮助他人刷卡套现的由刘春荣收取手续费的金额。2、办案机关调取的交易记录、交易明细、交易流水帐仅能证明持卡人有刷卡的事实，但哪笔为套现交易，银行系统无法分辨，两本笔记本上登记的大部分信用卡持有人是否套现没有经过核实。被告人韦青委所记录的账本系出于其本人之手，该账本与被告人韦青委的供述应属相同性质的证据，大部分数额无其他证据加以佐证。二、被告人韦青委被采取强制措施后能能主动交代办案单位尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。经审理查明，2015年2月5日至5月13日期间，被告人韦青委利用商户名为“马山盛世贵手机通讯器材店”、“马大都童乐鲜奶店”、“马山县马大都商行”、“马山县春平服装店”、“马山县花慕兰超市”、“马山县志辉家电商行”、“马山县陈鑫商行”、“马山县衣佳依服装店”等多台P**机，通过虚构交易的方式为信用卡持卡人刷卡套取现金，向信用卡持卡人收取本金的0.4%－1%作为手续费，从而获取非法利益。2015年5月13日，公安机关从马山县白山镇西华街105号被告人韦青委利经营的“马大都童乐鲜奶店”查获：笔记本2本（一本为粉红色封面，封面书写“机子刷卡登记本”）字样，一本为蓝色封面，封面书写“机子刷卡登记本4月5月”字样）、POS签购单商户存根联一袋、农行U盾3个，邮政储蓄银行U盾1个，农村信用社U盾1个，建设银行U盾1个，民生银行U盾2个；笔记本18本，点钞机1台，笔记本电脑1台，票据1批，电脑主机2台，显示器1台，POS机专用纸3件，橡胶制印章5枚，中国邮政银行存折2本，POS机14台，人民币共计2097元，华为手机1台，LENOVO手机1台，农行卡1张，建行卡1张，华夏银行卡1张，平安银行卡2张，广发银行卡2张，中信银行卡17张，中国邮政银行卡42张，浦发银行卡43张，光大银行卡44张，交通银行卡161张，中国民生银行卡62张，中国银行卡11张，兴业银行卡9张，招商银行卡20张，中国建设银行卡20张，中国农业银行卡62张，中国工商银行卡13张，农村信用社银行卡1张。经广西科桂司法鉴定中心鉴定，2015年2月5日至5月13日，韦青委利用“马山盛世贵手机通讯器材店”等POS机刷卡交易，套取现金的财务事实存在。韦青委的2本笔记本所反映的刷卡记录与之相对应的银行流水账相吻合的交易2，133笔，刷卡交易数额8，327，105.19元。上述事实，有如下证据证实。1、受案登记表、立案决定书，证实本案案件来源及公安机关立案情况。2、户籍证明，证实被告人韦青委出生于1989年6月21日，作案时已达完全刑事责任年龄。3、到案经过证实，被告人韦青委于2015年5月13日在马山县白山镇西华街“马山县马大都童乐鲜奶店”被公安人员抓获。4、营业执照、税务登记证证实，“马山县马大都童乐鲜奶店”的经营者是韦青委，经营范围是预包装食品、乳制品批发兼零售。5、广西大学农大食品厂的《证明》、销售往来明细证实，韦青委原是该厂童乐牛奶的经销商，2014年童乐牛奶厂倒闭后，同年5月5日开始销售该厂的尤格牌牛奶。2014年5月5日至2015年11月30日，韦青委向该厂进货共149，062.25元。6、南宁市支付云信息科技有限公司出具的《证明》证实，韦青委于2014年12月8日至2015年4月22日期间，曾使用“蒙敏艳”等人的身份信息在该公司办理了37台P**机。7、搜查笔录、扣押清单、辨认照片证实，2015年5月13日15时0分至15时25分，公安民警在方显珠的见证下，对马山县白山镇西华街105号“马大都童乐鲜奶店”进行搜查，并扣押笔记本2本（一本为粉红色封面，封面书写“机子刷卡登记本”）字样，一本为蓝色封面，封面书写“机子刷卡登记本4月5月”字样）、POS签购单商户存根联一袋、农行U盾3个，邮政储蓄银行U盾1个，农村信用社U盾1个，建设银行U盾1个，民生银行U盾2个；笔记本18本，点钞机1台，笔记本电脑1台，票据1批，电脑主机2台，显示器1台，POS机专用纸3件，橡胶制印章5枚，中国邮政银行存折2本，POS机14台，人民币共计2097元，华为手机1台，LENOVO手机1台，农行卡1张，建行卡1张，华夏银行卡1张，平安银行卡2张，广发银行卡2张，中信银行卡17张，中国邮政银行卡42张，浦发银行卡43张，光大银行卡44张，交通银行卡161张，中国民生银行卡62张，中国银行卡11张，兴业银行卡9张，招商银行卡20张，中国建设银行卡20张，中国农业银行卡62张，中国工商银行卡13张，农村信用社银行卡1张。韦青委对扣押的POS机、信用卡、刷卡回执单、笔记本、点钞机、U盾等进行了指认确认。8、POS签购单商户存根联，证实被告人韦青委所刷卡套现的商户名称。9、笔记本2本证实，2015年2月5日至5月13日期间，被告人韦青委利用POS机刷卡套取现金的账目及POS机登记的商户简称。10、中国银联股份有限公司广西分公司出具的POS机刷卡记录证实，商户名称为“马山县马大都童乐鲜奶店”、“马山盛世贵手机通讯器材店”、“马山县马大都商行”、“马山县春平服装店”“马山县花慕兰超市”、“马山县衣佳依服装店”、“马山县万佳乐日用品超市”、“马山县爱多多婴儿游泳馆”、“马山县江发加油站”、“马山县宏博电子通讯器材经营店”等POS机的刷卡交易记录。11、中国邮政储蓄银行马山县支行提供的韦青委开户查询、账户交易明细证实被告人韦青委在该行的两个账号（62×××64，60×××07）的流水账。中国农业银行马山新兴分理处提供的借记卡卡资料查询、账户交易流水账证实，被告人韦青委在该行的三个账号（62×××15、62×××79、62×××76）的流水账。12、广西科桂司法鉴定中心科桂司鉴中心[2015]会鉴字第092号、[2016]会鉴补字第010号《司法会计鉴定意见书》证实，2015年2月5日至5月13日，韦青委利用马山盛世贵手机通讯器材店等POS机刷卡交易，套取现金的财务事实存在。其中，韦青委的2本笔记本所反映的刷卡记录与之相对应的银行流水账相吻合的交易2，133笔，刷卡交易数额8，327，105.19元。13、证人李某1的证言证实，2013年8月以来，其儿子韦青委在经营的“马大都童乐鲜奶店”安装POS机，并对外经营刷卡套现业务，从中收取服务手续费。店里共有三台P**机进行刷卡套现，POS机由韦青委购买并安装。其是跟韦青委学习操作POS机刷卡套现。一般收取客户套现金额的0.7%作为服务手续费，极少数亲属好友收取0.4%或者0.5%。收取方法有两种，一是给客户刷卡套现后客户直接给现金，另一种是在刷卡时扣除。14、证人李某2的证言证实，2014年底的一天，其听说韦青委在马山县白山镇西华街经营一家“马大都童乐鲜奶店”，除了销售鲜奶外，兼做刷信用卡套现的生意。2015年春节前后，其先后6次到该店给韦青委的母亲帮其刷信用卡套取现金使用，韦青委的母亲按0.6%收取手续费。15、证人李某3的证言证实，其在邮政储蓄银行、农业银行、交通银行、民生银行和光大银行共办理了五张信用卡。其是在“马山县马大都童乐鲜奶店”买牛奶时知道该店老板经营POS机帮人刷卡套现的。2015年1月以来，其用五张信用卡在鲜奶店刷卡套现。刷卡套现时，如店老板韦青委在由韦青委操作，韦青委不在则由韦青委的母亲李某1操作。韦青委母子二人每次为其刷卡套现，都按刷卡金额的0.7%0.8%收取手续费，都是直接扣除手续费后再把钱转到其指定账户。其每次去到鲜奶店看到十几台P**机都在使用。其刷卡套现的POS机商户名有“马山县马大都商行”、“马山县马大都童乐鲜奶店”、“马山县盛世贵手机通讯器材店”等。16、证人覃某的证言证实，2015年4月，其在“马大都童乐鲜奶店”购买鲜奶时看到一名青年男子在店里的几台P**机前忙着操作，其问该男子是否可以刷卡套现，该男子说可以，于是其用一张邮政银行信用卡刷卡支付鲜奶的钱并要求套现1,000元，该男子刷卡后，给其1,000元现金。其在该店刷卡套现两次，每次套现1,000元，该男子按1%收取手续费，即每次收取10元。17、证人莫某的证言证实，其经常到“马山县马大都童乐鲜奶店”购买鲜奶，看到鲜奶店老板韦青委帮人刷卡套现。其自2015年2月开始用其交通银行、农业银行的信用卡在该店刷卡套现，每次套现3,000至7,000元不等，共套现约5、6次。其刷卡套现时都是韦青委负责操作，韦青委都是直接扣除手续费后再把钱转到其指定账户，手续费按0.5%收取。其记得刷卡的POS机商户名有“马山县花慕兰超市”、“万佳乐超市”等。18、证人韦某1的证言证实，其办理了中国银行、浦发银行、农业银行和交通银行共四张信用卡。其从“马山县马大都童乐鲜奶店”老板韦青委处得知可以在鲜奶店里的POS机上刷卡套现，于是从2015年2月开始在该鲜奶店刷卡套现。其每次刷卡套现金额在3,000至10,000元不等，次数不低于10次，都是由韦青委负责操作POS机。韦青委每次按照其刷卡金额的0.4%0.5%收取手续费。其每次到鲜奶店都看到有五、六台P**机在同时使用。其刷卡套现的POS机商户名有“春平服装店”、“衣佳依服装店”等。19、证人李某4的证言证实，其在马山县城经营“衣佳依服装店”和“春平服装店”，韦青委在西华街经营“马山县马大都童乐鲜奶店”。韦青委经营的鲜奶店除销售鲜奶及奶粉制品外，还利用POS机为他人刷卡套现。其两个服装店分别于2013年、2015年办理了POS机业务。从2014年初开始，韦青委向其借用这两台P**机。韦青委开始借用时未告知其用途，之后其发现韦青委用其的POS机帮别人刷卡套现。韦青委先使用其POS机刷卡，等钱到其账户后，由其转给韦青委。其不清楚韦青委借用其两台P**机刷卡金额是多少，但其办理这两台机子以来，顾客正常刷卡消费金额最多20万元，余下的都是韦青委刷卡的。因韦青委是朋友，所以借POS机给韦青委，其没有从中获得好处。20、证人罗某的证言证实，其朋友韦青委在马山县白山镇西华街经营一家叫“马山县马大都童乐鲜奶店”的商店，一是销售鲜奶及奶粉制品，二是利用POS机为他人刷卡套取现金。21、证人韦某2的证言证实，其在马山县城经营一家名为“马山县爱多多婴幼儿”游泳馆，并以该馆的名义向马山县农业银行办理了一台P**机。韦青委曾多次到其店里使用POS机刷卡。韦青委每次刷卡几百至几千元不等，具体金额其没统计过。其通常在刷卡的第二天将钱转给韦青委。其只让韦青委支付银行的手续费，没有另外要钱。韦青委经营的“马山县马大都童乐鲜奶店”除了销售鲜奶及奶粉制品，还在店里摆放POS机刷卡套现。韦青委是一个POS机公司在马山县的业务员，2014年底，韦青委叫其帮忙办理POS机，其出于帮朋友的忙，提供了自己的弟弟韦俊及堂姐韦玉柳的身份证复印件给韦青委办理POS机。这两台P**机都是韦青委在使用。22、证人韦某3的证言证实，其在马山县城经营一家“盛世贵手机通讯器材”的店。2014年初的一天，其到韦青委经营的鲜奶店订购鲜奶时，看到韦青委正在使用POS机为他人刷卡套现。2013年下半年的一天，韦青委要求用其店铺的名义办理了一台P**机供他刷卡使用，一切手续由韦青委负责办理。后来其看到韦青委用POS机为他人刷卡套现，才知道韦青委借用其名义办理刷卡机的目的是为他人刷卡套现。韦青委使用其POS机，没给过其好处，其也不知道总共刷了多少金额。23、证人蓝某的证言证实，其在马山县白山镇西华街经营一家叫“花慕兰服装店”的商店。2014年12月，其委托韦青委帮忙办理了一台商户名为“花慕兰超市”的POS机。从2014年12月起，韦青委开始借用其POS机刷卡，每次刷完卡就还给其。韦青委借其POS机时，一起借走POS机绑定的银行卡，最后刷卡结算，都是由韦青委负责操作。其不知道韦青委具体刷了多少钱，记不清借用多少次，也不知道借用的用途。24、证人韦某4的证言证实，其与韦青委是堂兄弟关系。韦青委在马山县白山镇西华街经营的“马山县马大都童乐鲜奶店”，除了销售鲜奶和奶粉，还在店内经营POS机为他人刷卡套现。2014年12月份，韦青委借用其身份证去办理了一台P**机，办理之后一直由韦青委使用。25、证人黄某的证言证实，韦青委在马山县白山镇经营一家“马山县马大都童乐鲜奶店”，除了销售鲜奶和奶粉，还在店内经营POS机为他人刷卡套现。26、证人曹某的证言证实，其系南宁市支付云信息科技有限公司的总经理，韦青委先后在其公司办理了37台P**机，这些机子是韦青委用别人的身份信息及营业场所信息申办的，因为韦青委是其公司的熟客，所以其就让韦青委负责帮联系马山县的业务。27、证人何某的证言证实，2012年5月起，其将自己位于马山县白山镇西华街的铺面租给韦青委用于销售牛奶，店名是“马大都童乐鲜奶店”。2014年的一天，其看到韦青委在鲜奶店安装了一台电脑和三台刷卡机，之后经常看到客户去刷卡。平时有客人去刷卡时，要么是韦青委操作，要么是韦青委的妈妈操作。2015年5月13日下午15时许，公安民警到该鲜奶店扣押了电脑和刷卡机。28、被告人韦青委的供述证实，2015年2月5日至5月13日期间，其利用商户名为“马山盛世贵手机通讯器材店”、“马大都童乐鲜奶店”、“马山县马大都商行”、“马山县春平服装店”、“马山县花慕兰超市”、“马山县志辉家电商行”、“马山县陈鑫商行”、“马山县衣佳依服装店”等多台P**机，通过虚构交易的方式为信用卡持卡人刷卡套取现金，向信用卡持卡人收取本金的0.4%－1%作为手续费。笔记本中登记的刷卡套现数额，虽有其他人为客户刷卡套取现金的记录，但均是经过其授意的，所有收益均由其支配。上述证据经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，被告人韦青委违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人韦青委归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人韦青委套取现金总额30，889，419.21元事实不清，证据不足。理由是：广西科桂司法鉴定中心科桂司鉴中心[2015]会鉴字第092号《司法会计鉴定意见书》认定，2015年2月5日至13日期间，韦青委利用马山盛世贵手机通讯器材店等POS机刷卡交易，套取现金30，889，419.21元的财务事实存在。该鉴定意见系推论式结论，无相应的银行流水账相印证。而该中心科桂司鉴中心[2016]会鉴补字第010号《司法会计鉴定意见书》将韦青委的2本笔记本所反映的刷卡记录与之相对应的银行流水账相吻合，得出刷卡交易数额为8，327，105.19元的结论，符合客观事实。故对于被告人韦青委及其辩护人提出的公诉机关指控被告人韦青委套取现金总额30，889，419.21元，事实不清，证据不足的辩解辩护意见，本院予以采纳。对于被告人韦青委及其辩护人提出的其他辩解辩护意见，经查：首先，公安机关依法取得的被告人韦青委的供述，证实被告人韦青委的两本笔记本的记录内容均为其为他人非法刷卡套取现金并收取手续费用，不包括正常营业的刷卡收费，两本笔记本内所记录的除其之外的第三人为客户刷卡套取现金是经过其授意的，所有收益均由其支配；其次，没有任何证据证实李某4在自己商店里的正常消费的金额、被告人韦青委为朋友无偿套取现金的金额被记录入指控数额内；第三，被告人韦青委在刘春荣处为客户刷卡套现的金额以及客户信用卡中可以取现的部分的金额，均是其以虚拟交易方式套取现金，本质上严重扰乱市场秩序，且其此辩解并无证据证实，故均应计入犯罪数额。第四、被告人韦青委在公安机关的供述、证人证言、两本笔记本的记录、广西科桂司法鉴定中心科桂司鉴中心[2016]会鉴补字第010号《司法会计鉴定意见书》等综合证实，2015年2月5日至5月13日，韦青委的2本笔记本所反映的刷卡记录与之相对应的银行流水账相吻合的交易2，133笔，刷卡交易数额8，327，105.19元；第五，被告人韦青委是在其店中被公安机关传唤到案的，其不具有投案的主动性，也没有证据证实被告人韦青委如实供述了公安机关未掌握的非法经营罪以外的其他罪行，被告人韦青委不具有自首情节。故被告人韦青委及其辩护人的其他辩解辩护意见，本院不予采纳。根据被告人韦青委犯罪的事实、性质、情节、后果和对社会的危害程度及其认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人韦青委犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月13日起至2020年5月12日止；罚金限在判决生效之日起十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）二、扣押在公安机关的作案工具POS机、POS签购单、U盾8个、中国农业银行卡1张、中国建设银行卡1张、中国邮政银行卡1张、华为牌手机1台及违法所得人民币2，097元予以没收。其中违法所得人民币2，097元上缴国库。被告人韦青委的其他违法所得，予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本、副本各一份。审 判 长 韦有杰审 判 员 陆海烽人民陪审员 赖朝山二〇一六年十月九日书 记 员 韦剑英appoint 来自