（2016）闽02民终2388号

裁判日期: 2016-10-09

公开日期: 2016-12-26

案件名称

前锦网络信息技术（上海）有限公司与刘某侠劳动争议二审民事判决书

法院

福建省厦门市中级人民法院

所属地区

福建省厦门市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

前锦网络信息技术（上海）有限公司,刘某侠,厦门龙潭房地产开发有限公司,厦门外服人力资源服务有限公司,上海奥银房地产开发有限公司,厦门奥斯卡管理咨询有限公司,上海沪曼磊斯管理咨询有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终2388号上诉人（原审原告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区商城路660号乐凯大厦2307单元。法定代表人：王韬，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈娟，该公司员工。委托诉讼代理人：洪静仪，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘某侠，女，1992年出生。原审第三人：厦门龙潭房地产开发有限公司，住所地福建省厦门市思明区苏厝街10号202室。法定代表人：陈国雄，该公司董事长。原审第三人：厦门外服人力资源服务有限公司，住所地福建省厦门市湖滨北路78号第十七层19A室。法定代表人：谢福林，该公司总经理。委托诉讼代理人：林龙艺，该公司客户服务部部长。原审第三人：上海奥银房地产开发有限公司，住所地上海市黄浦区北京路666号B区四层416-109室。法定代表人：董建晶。原审第三人：厦门奥斯卡管理咨询有限公司，住所地福建省厦门市思明区古城西路59号之6单元。法定代表人：王文德，该公司执行董事。原审第三人：上海沪曼磊斯管理咨询有限公司，住所地上海市黄浦区西藏南路765号602-38室。法定代表人：王益芬，该公司总经理。上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦公司）因与被上诉人刘某侠，原审第三人厦门龙潭房地产开发有限公司（以下简称龙潭公司）、上海奥银房地产开发有限公司（以下简称奥银公司）、厦门奥斯卡管理咨询有限公司（以下简称奥斯卡公司）、厦门外服人力资源服务有限公司（以下简称外服公司）、上海沪曼磊斯管理咨询有限公司（以下简称沪曼磊斯公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第10681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。前锦公司上诉请求：撤销一审判决，改判前锦公司无需就刘某侠主张的业务提成承担连带责任。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。刘某侠在仲裁及一审阶段均未能就其与单位之间存在业务提成约定事实提供任何证据予以证明，其所提供无原件核对的购房人身份证、户口簿及其自行打印的登记表格，也不足以证明其有参与房产的销售工作。2.一审判决适用法律错误。前锦公司已提供证据证明与刘某侠之间不存在业务提成的约定，刘某侠虽然主张双方存在业务提成约定却未能举证证明，其应当承担举证不能的法律后果，一审判决将举证责任倒置给前锦公司适用法律存在错误。前锦公司并不存在违反劳动法等劳务派遣规定对被派遣劳动者造成损害的行为，一审判决认定前锦公司承担连带责任明显适用法律错误。刘某侠辩称，刘某侠与前锦公司有签订劳动合同，前锦公司理应支付给刘某侠业务提成。外服公司述称，外服公司与刘某侠不存任何关系，本案与外服公司没有任何关联，外服公司无需承担任何责任。龙潭公司、奥银公司、奥斯卡公司、沪曼磊斯公司未作答辩。前锦公司向一审法院起诉请求：判令前锦公司不需向刘某侠支付业务提成47880元。一审法院认定事实：2012年1月9日，奥银公司（甲方）与刘某侠（乙方）签订一份《劳动合同变更协议》，约定：甲、乙双方均同意原劳动合同期限变更至2012年6月22日，原劳动合同其余条款内容不变。奥银公司为刘某侠缴纳了2011年1月1日至2011年12月31日的养老保险。2012年7月3日，前锦公司（乙方）与奥银公司（甲方）签订一份《前程无忧劳务派遣服务协议》，约定乙方依约及应甲方的需求向甲方提供劳务派遣用工服务，协议期限自合同签订之日起至2014年6月30日，有效期满，双方如无异议，协议将自动延长等。2012年8月1日，前锦公司（甲方）与刘某侠（乙方）签订一份劳动合同书，约定合同期从2012年8月1日起至2015年8月1日止，试用期6个月，自2012年8月1日至2013年2月1日，乙方的用工单位为奥银公司，乙方在用工单位从事展业工作，乙方的用工地点由用工单位与乙方约定，乙方的工资为每月1500元，试用期工资为1500元，乙方在用工单位提供正常劳动后，用工单位可以根据公司的经营效益和乙方的个人表现和业绩发放奖金，奖金数额根据用工单位效益和乙方绩效确定，就超出前款基本工资的支付部分，由乙方和用工单位自行约定等。龙潭公司通过银行转账以用途为工资的名义分别于2013年1月14日、2014年2月24日、2014年3月24日、2014年4月15日向前锦公司合计汇款782262.86元，以用途为医社保的名义于2014年2月17日向前锦公司汇款41358.42元，以用途为社保费的名义于2014年4月9日向前锦公司汇款29382.16元。刘某侠于2014年6月30日辞职。外服公司根据前锦公司的要求为刘某侠缴纳了2012年8月至2014年6月的社会保险费用。奥银公司曾出具一份收入证明，载明：兹我单位职工刘某侠，性别女，年龄19，职务房产销售，属我单位合同工，已工作4年，现从事项目顾问，月收入3000元。2015年4月7日，刘某侠作为申请人，以龙潭公司、前锦公司、外服公司、奥银公司、沪曼磊斯公司、奥斯卡公司为被申请人向厦门市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：龙潭公司向刘某侠支付2014年1月至2014年8月的业务提成47880元，其他五位被申请人承担连带支付责任。刘某侠在仲裁提交了《认购客户协议书（业务员填写）》（2012年至2014年期间）复印件（其中展业姓名有刘某侠），《定购协议书》复印件，《销售不动产统一发票》复印件，《会员项目认购单（财务）》复印件等证据，仲裁认定上述证据能够相互印证刘某侠有销售龙潭公司的店面。2015年6月12日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案（2015）0745号裁决书，裁决：1.前锦公司支付刘某侠2014年12月至2014年8月的业务提成47880元，奥银公司应对支付刘某侠的业务提成承担连带责任；2.驳回刘某侠对外服公司、龙潭公司、沪曼磊斯公司、奥斯卡公司的仲裁请求。前锦公司不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于前锦公司与刘某侠的关系问题。刘某侠与前锦公司签订的劳动合同，约定前锦公司将刘某侠派遣至奥银公司工作，并约定了派遣期限至2015年9月11日止，故前锦公司系刘某侠的用人单位。关于刘某侠主张的业务提成。刘某侠及前锦公司签订的劳动合同约定，用工单位可根据公司的经营效益和员工的个人表现和业绩发放奖金。刘某侠在本案中提供了客户身份证复印件、认购客户缴款明细表（业务员填写）复印件、客户名单复印件证明其销售店面的业绩情况。刘某侠提供的证据是销售业绩的初步证明，虽是复印件，具已有一定的数量，在此前提下，对销售业绩的抗辩应由前锦公司承担举证责任，前锦公司没有提供反驳证据证明不存在上述店面或者相关店面并非刘某侠销售，因此应承担举证不能的不利后果，故对刘某侠的主张的销售业绩予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位应当履行告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬及支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务。奥银公司作为用工单位应当支付给刘某侠绩效奖金也即业务提成47880元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。前锦公司作为派遣单位，未与用工单位作出合理的约定，致被派遣劳动者未能及时取得业务提成，故作为劳务派遣单位的前锦公司应与用工单位的奥银公司承担连带赔偿责任，即连带赔偿刘某侠47880元业务提成（绩效奖金）。刘某侠与龙潭公司、奥斯卡公司、沪曼磊斯公司、外服公司之间的关系问题。刘某侠没有提供证据证明其与龙潭公司、奥斯卡公司、沪曼磊斯公司、外服公司存在劳动关系，该四家公司也无需承担支付工资及业务提成或承担连带责任。刘某侠对仲裁裁决没有提起诉讼，视为其接受仲裁裁决。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十条、第六十二条、第九十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、上海奥银房地产开发有限公司应当向刘某侠支付业务提成47880元；二、前锦网络信息技术（上海）有限公司应当与上海奥银房地产开发有限公司承担连带赔偿刘某侠业务提成的责任；三、驳回前锦网络信息技术（上海）有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。审理过程中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案已查明前锦公司与刘某侠签订了《劳动合同》建立劳动关系，并根据《劳动合同》约定派遣刘某侠至奥银公司从事房产销售工作，故前锦公司应为刘某侠的用人单位，奥银公司应为刘某侠的用工单位。目前房产销售人员的工资由基本工资和销售业绩提成构成乃是房地产销售行业的普遍做法，且奥银公司对一审判决其支付刘某侠业务提成47880元未提出异议，应视为其认可该项判决，本院予以维持。前锦公司作为派遣单位，未与用工单位作出合理的约定，致被派遣劳动者未能及时取得业务提成，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，理应与奥银公司承担连带赔偿责任。综上所述，前锦公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由前锦网络信息技术（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　郑承茂审判员　　庄伟平审判员　　郑金变二〇一六年十月九日书记员　　张明梅附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 关注微信公众号“”