（2016）鲁民终1355号
裁判日期: 2016-10-09
公开日期: 2016-12-05
案件名称
郑明枝与王忠华、山东宇兴建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省高级人民法院
所属地区
山东省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
郑明枝,王忠华,山东宇兴建设有限公司,山东舜王城中药科技园有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1355号上诉人（原审原告）：郑明枝，男，1968年10月25日出生，汉族，户籍地址：河南省潢川县，现住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人:张爱民，男，住济南市市中区，推荐单位:河南省潢川县来龙乡龙岗村村民委员会。上诉人（原审被告）：王忠华，男，1957年9月13日，汉族，住山东省章丘市。委托诉讼代理人：赵红霞，山东明豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宇兴建设有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市边家院镇驻地。法定代表人：王兴东，经理。委托诉讼代理人：李其会，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：陈建立，山东卓知律师事务所律师。原审被告:山东舜王城中药科技园有限公司，住所地：山东省鄄城县舜王城中药科技园1幢。法定代表人：陈卫军，该公司董事长。上诉人郑明枝因与上诉人王忠华、被上诉人山东宇兴建设有限公司（以下简称宇兴公司）、原审被告山东舜王城中药科技园有限公司（以下简称舜王城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服菏泽市中级人民法院作出的（2014）菏民三初字第44号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王忠华向本院提起上诉,但在本院指定的期限内未缴纳上诉费，本院依法按照自动撤回上诉处理。上诉人郑明枝的委托诉讼代理人张爱民、上诉人王忠华的委托诉讼代理人赵红霞、被上诉人宇兴公司的委托诉讼代理人李其会、陈建立到庭参加诉讼，原审被告舜王城公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼,本院缺席进行审理。本案现已审理终结。郑明枝上诉请求：1.请求二审法院撤销菏泽市中级人民法院作出的（2014）菏民三初字第44号民事判决,依法改判支付上诉人5532003.92元及利息,或发还重审。2.一、二审涉诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以另案评估报告中对建筑面积的数据认定本案郑明枝施工工程量错误。本案中郑明枝提交了与王忠华在鄄城县政府工作人员的见证下签署了《协议书》,该协议书中对郑明枝实际已完成的施工面积进行了结算,面积为22800平方米,且该协议书经王忠华签字予以确认。虽然该协议书中有“本协议为阶段性初步结算,不作为最终结算依据”,但根据该协议书中表述即内容来看,该协议书中的结算内容是针对的上诉人已完成的施工内容。一审法院依据另案中(上诉人郑明枝并未参与诉讼,也未在鉴定中提供任何资料及质证意见)的鉴定结论来计算郑明枝的施工工程量错误。二、一审法院按已完成工程量的80%计算郑明枝的工程价款错误。通过本案审理可以证实,工程停工至今无法继续施工的责任并不在郑明枝。郑明枝与王忠华签署协议书中约定的“80%”,系基于王忠华及时支付工程款,工程继续施工的前提下,郑明枝同意按已完工程量的80%拨付工程进度款。但现在王忠华已无力拨款,郑明枝也无法继续对该涉案工程进行后期施工,因此,郑明枝要求全额支付已完工程量价款合情合理且合法。一审法院在确认了郑明枝完成施工工程量的情况下,仅判决被上诉人王忠华支付已完工程量价款80%的工程款显然错误。那么试问?作为实际施工人对于已完工程量的另外20%的工程劳务款向谁主张？三、一审法院未判决宇兴公司承担连带清偿责任错误。通过本案的审理及(2014)鲁民一终字第290号判决书内容可以证实:涉案工程系舜王城公司投资建设,王忠华借用宇兴公司资质进行分包施工,且宇兴公司对王忠华的行为是明知的。虽然王忠华作为原告一案中并未判决宇兴公司承担责任,但系因为另案中王忠华作为原告(其××进行的诉讼，王忠华明知是借用的宇兴公司资质。而本案中,上诉人作为实际的施工人,与王忠华签订的分包协议,王忠华系以宇兴公司对外分包工程。根据我国相关司法解释及规定应当由宇兴公司承担连带责任。综上所述,恳请二审法院充分考虑上诉意见,充分保护农民工的合法权益,依法支持上诉人的上诉请求。王忠华辩称：一、一审法院依据中慧鉴宇(2013)9号工程造价鉴定报告计算一、二层的建筑面积是正确的。中慧鉴字(2013)9号工程造价鉴定报告虽然是一审法院从另案卷中调取,但是该鉴定报告所鉴定的内容正是本案所涉工程的建筑面积,且该鉴定报告是具有鉴定资质的专业人员鉴定,完全可以作为定案依据。二、一审法院按己完成工程量的80%计算郑明枝的工程款是正确的,符合双方《劳务分包合同》的约定。双方签订的《劳务分包合同》中明确约定:基础开挖至二层框架栓浇筑完,甲方支付乙方已完成工程量价款的80%。因此,一审法院按己完成工程量的80%计算工程款是正确的,符合双方《劳务分包合同》的约定。三、基础部分重复计算,总计143.7万,二审法院应在判决中扣除这部分款项。一审法院判决认定基础部分面积为4841.36平方米是错误的,依据《建筑工程建筑面积计算规范》GB-T50353基础层是不计算建筑面积的。且依据2012年12月13日双方签订的《协议书》也不能得出王忠华应该支付郑明枝基础部分工程款的结论。郑明枝提出的基础面积计算，没有任何事实依据和法律依据，其单方面制作的基础面积说明不具有客观性和公正性,也不符合事实情况。一审法院以王忠华拒绝提供基础部分面积计算方式判决支持郑明枝的计算主张是错误的。根据《建筑工程建筑面积计算规范》GB-T50353,基础施工的劳务费用应当包含在建筑施工费用内不应单独计算,基础不能计算建筑面积。且基础部分施工中有部分土方工程不是郑明枝施工的。依据《劳务分包合同》第二项约定基础部分机械回填由王忠华负责。2012年12月13日签订的《协议书》是在甲方能够继续施工的前提下约定,第九项明确说明:“本协议为阶段性初步计算，不作为最终结算依据”。且该协议是王忠华在受到胁迫及压力的情形下签订的，因此，该协议并不能作为定案依据。四、三层部分施工工程款共计105.6万,王忠华不应承担。三层部分塌陷是由于郑明枝原因造成的,此部分工程款不应由王忠华承担。一审法院仅依据(2014)鲁民一终字第290号民事判决书认定王忠华为工程实际施工人就盲目认定三层塌陷应由王忠华承担是错误的。在案号为(2014)鲁民一终字第290号的案件中,当事人为王忠华,山东舜王城中药科技园有限公司、山东宇兴建设有限公司,就三者关系而言,工程的实际施工人为王忠华。但在本案中,王忠华将工程分包给了郑明枝,工程的最终实际施工人为郑明枝,在工程还没有完工,郑明枝还没有向王忠华交付该建筑工程的情况下,该工程一直由郑明枝负责看护、管理。由于郑明枝未尽到妥善管理义务致使三层部分塌陷,其应对三层部分的塌陷负全部责任。五、农民工误工补助费40万元与王忠华无关,不应由王忠华承担。设备租赁费安拆费用155520元不应该王忠华承担。农民工误工补助费以及设备租赁费安拆费用在《劳务分包合同》中并没有约定由王忠华承担。王忠华将山东舜城中药科技园二期中心交易商城4号楼以“大清工”的形式分包给郑明枝,农民工误工补助费以及设备租赁费安拆费用与王忠华无关。农民工误工并不是由于王忠华原因造成,且在2012年12月13日的《协议书》中也并没有明确约定农民工误工补助费由王忠华承担。因此,农民工误工补助费以及设备租赁费安拆费用不应由答辩人承担。综上所述,王忠华不应承担涉案工程基础部分以及三层部分的施工工程款。农民工误工补助费以及设备租赁费安拆费用与王忠华无关,王忠华不应该承担责任。请求二审法院在查清事实的基础上依法改判,以维护答辩人的合法权益。宇兴公司辩称：一、一审法院以(2014)鲁民一初字第290号案件中认定的建筑面积依法判决本案,有理有据,完全合法。第一、郑明枝起诉的涉案工程和(2014)鲁民一终字第290号民事判决书涉及工程是同一建筑工程,既然是同一建筑工程,其一、二、三层的建筑面积肯定是统一的;第二,在(2014)鲁民一终字第290号一案中,已对涉案工程进行造价鉴定,该鉴定书经各方当事人质证,且已被菏泽市中级人民法院及山东省高级人民法院判定为涉案工程的定案依据,可作为本案的判案证据使用；第三,至于郑明枝所称应按2013年12月13日的《协议书》载明的22800平方米的建筑面积计算其劳务费,没有事实根据。首先,该协议清楚载明:本协议是阶段性初步结算,不作为最终结算依据。现郑明枝提起诉讼,且自协议签订后根本没有再进行过任何施工,因此本案诉讼应为郑明枝和王忠华之间的最终结算。既然清楚载明,本协议不得作为最终结算依据,其主张22800平方米当然无事实根据。二、郑明枝和王忠华签订的《劳务分包合同》第四条明确约定:基础开挖至二层框架夯浇筑完及三层至四层夯浇筑完按80%付款,而本案事实为:涉案工程的三层至今尚未施工完毕,因此一审法院按郑明枝和王忠华之间的书面约定按80%判付款判决,认定事实清楚、判决有理有据。二、一审法院判决:驳回郑明枝对宇兴公司的诉讼请求完全合法。第一、宇兴公司不认识王忠华,和王忠华没有任何联系,根本不存在借用资质给王忠华的事实,更不存在宇兴公司明知王忠华的任何行为,本案根本不存在王忠华以宇兴公司的名义将涉案工程分包给郑明枝的事实。同时,最高人民法院(2014)民申字第1962号民事裁定书已认定:和王忠华之间不存在任何合同关系,因履行涉案工程产生的风险只能有王忠华和舜王城公司来承担,因此,一审法院判决:王忠华支付郑明枝款项及宇兴公司在本案中不承担任何责任有法可依,合理合法。同时,连带责任是严格责任,其必须有法律的明确规定和当事人之间的特别约定。本案根本不存在宇兴公司承担连带责任的任何事实根据和法律依据。第三、既然菏泽市中级人民法院及山东省高级人民法院都判决涉案工程款归王忠华所有,根据权利义务相一致的原则、合同相对性及债的相对性,因该工程对外产生的本案债务,自然应由王忠华来对外承担,因此,一审法院判决宇兴公司不承担任何责任有理有据、完全合理合法。综上，请二审法院驳回上诉、维持原判。郑明枝向一审法院起诉请求：1.判令被告王忠华、宇兴公司连带支付工程施工劳务款4788155.95元、塔吊费用155520元、误工补助费40万元、看场人员工资48000元、保证金30万元及利息，30万元保证金的利息自2013年1月13日按月息1.5%计算利息至付清之日，其他款项的利息自《协议书》签订之日即2012年12月13日按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日。舜王城公司在欠付工程款范围内向郑明枝承担连带责任；2.诉讼费用由被告负担。一审法院经审理确认以下事实：2012年2月16日，郑明枝以郑宏劳务分包有限公司的名义、王忠华以宇兴公司的名义共同签订劳务分包合同，约定王忠华将山东舜王城中药科技园二期中心交易商城4号楼的劳务施工部分分包给郑明枝，具体施工内容包括：主体部分的钢筋绑扎，制作，模板支拆，砼浇筑，特种工作及配合工种；主体结构；基础部分的土方清理、土方回填；机械设备及周转材料的方木、模板，主体所有的辅材、耗材等。承包价格按建筑面积计算297元每平方米，基础开挖至二层框架砼浇筑完，王忠华支付郑明枝已完成工程量价款的80%……注：基础加深已经补过费用，按合同价格执行。该合同中仅签署郑明枝及王忠华的姓名，未加盖山东宇兴建设集团有限公司、郑宏劳务分包有限公司的印章。2012年12月13日，郑明枝（乙方）与王忠华（甲方）签订《协议书》，约定如下：“在甲方继续施工的前提下，目前乙方施工完成工程量为初步结算，甲乙双方协商一致，意见如下：一、建筑面积22800平方米×297=6771600元×80%=5417280元。二、甲方已付民工工资240.7万元。三、工程保证金30万元由甲方退还，签订协议之日起30日内退给乙方，逾期按月息1.5分计息。四、农民工误工补助费40万元，2012年11月14日以前的补助。五、周转设备及塔吊费用和钢管租赁费从停工2012年9月18日起到开工所有费用由甲方承担。六、如甲方不让乙方继续施工，按基础面积×297元计算。七、在施工中农民工重伤一人经调解除去医疗费，另××九万五千元，甲方承担五万元，剩余乙方承担。八、在停工期间施工管理人员及塔吊司机及看场人员工资甲方没有赔偿。九、本协议书为阶段性初步结算，不作为最终结算依据。甲方（签字）：王忠华乙方（签字）：郑明枝2012年12月13日。”郑明枝2012年3月份进驻案涉工程现场进行施工，于2012年9月18日停工，郑明枝施工至山东舜王城中药科技园二期中心交易商城4＃楼三层，三层尚未施工完毕。郑明枝、王忠华签订2012年12月13日《协议书》后未继续施工。郑明枝认可其没有对案涉工程提供劳务的施工资质。郑明枝要求按照《协议书》对案涉工程劳务费进行计算，不同意进行工程劳务费鉴定。另查明，针对王忠华与宇兴公司、舜王城公司建设工程施工合同纠纷一案，菏泽市中级人民法院于2014年3月10日作出（2013）菏民三初字第27号民事判决，该判决查明：王忠华分别于2011年11月20日、2012年3月25日向山东舜王城中药科技园有限公司出具加盖“山东宇兴建设有限公司”公章的法人授权委托书，证明被告宇兴公司委托王忠华“全权办理鄄城舜王城中药科技园二期中心交易商城4号楼工程施工合同的签订、变更、履行事项及处理合同执行过程中的其他事项、施工现场管理等事宜。”2012年2月21日，宇兴公司与舜王城公司签订《建设工程施工合同》。2012年3月19日，王忠华以宇兴公司代表的名义与舜王城公司签订《建筑施工承包补充合同》。2012年7月20日，菏泽市城乡建设局向宇兴公司发出《通知》：“你单位在山东舜王城中药科技园有限公司所施工的二期4＃楼工程，根据文件规定应在我区备案。否则，不允许在菏泽辖区内施工。”2012年9月18日，王忠华停止施工。2013年12月5日，山东中慧咨询管理有限公司作出中慧鉴字（2013）9号工程造价鉴定报告，认定王忠华施工的山东舜王城中药科技园二期中心交易商城4＃楼已完工程造价为12705613.66元。2014年1月2日，山东中慧咨询管理有限公司作出中慧鉴字（2013）9号报告补充说明，认定涉案工程回填土工程造价为354464.46元。2014年2月7日，山东中慧咨询管理有限公司作出中慧鉴字（2013）9号报告补充说明（二），认定依据涉案工程施工期间鄄城县材料信息价，山东舜王城中药科技园二期中心交易商城4＃楼已完工程造价为11807612.91元，其中三层部分工程造价为1917616.98元。王忠华要求宇兴公司、舜王城公司赔偿经济损失250万元，并提供建筑周转材料租赁合同及鄄城县宏远钢模租赁站出具的证明、塔吊租赁合同、工地看管工人工资单，用以证明自2012年9月18日停工后，王忠华共支付工地看管工人工资66000元、误工损失40万元、事故赔偿费用5万元、塔吊租赁费190920元、周转材料租赁费647615元。该判决以舜王城公司认可进行业务联系的为王忠华为由，并根据王忠华提供的相关证据，认定王忠华为案涉工程实际施工人，并认定2012年9月18日王忠华停止施工，涉案工程一直由王忠华负责看护、管理。由于王忠华未尽到妥善管理义务，致使在菏泽市中级人民法院技术室及鉴定人员勘验现场后，涉案工程三层因拆除模板支撑、脚手架及部分钢筋，致使三层以上现场全部坍塌。对三层以上现场全部坍塌，王忠华应负全部责任，由此带来的损失也应由王忠华自己承担。判决：舜王城公司支付王忠华工程款6335541.47元及利息。王忠华、舜王城公司均不服，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院于2014年9月10日作出（2014）鲁民一终字第290号民事判决，驳回上诉，维持原判。还查明，王忠华提交的《工程预算书》载明“本次预算只能用于鄄城县政府及有关部门协调农民工工资问题的依据，不能作为结算、建设方与施工方双方当事人向法院提起诉讼的依据……”。山东中慧咨询管理有限公司作出中慧鉴字（2013）9号工程造价鉴定报告显示涉案工程4#楼一、二层施工面积为15079.25平方米，三层部分施工面积为3556.61平方米。郑明枝提交的四分塔吊租赁合同均系王王某为代理人与他人签订，证人王王某崔崔某李李某均出庭予以证实。郑明枝提交的四份塔吊租赁合同与王忠华诉宇兴公司、舜王城公司建设工程施工合同纠纷一案中王忠华提交的四份塔吊租赁合同一致。郑明枝租赁菏泽华建工程机械租赁有限公司塔吊一台，2012年11月30日拆除，自2012年9月18日至拆除之日共72天，每天260元，租赁费18720元，塔吊安拆费5000元；其余三部塔吊租赁价格每天200元，分别于2013年3月7日、2013年4月7日、2013年4月19日拆除，自2012年9月18日起计算共584天，共计租赁费116800元，三台塔吊安拆费共15000元。四台塔吊租赁费、安拆费共计155520元。王忠华认可郑明枝施工时图纸尚未设计完成，王忠华提供给郑明枝的图纸为2#楼图纸。郑明枝根据涉案工程柱网平面图、基础平面图测算出应计取劳务费的基础面积为9682.71÷2=4841.36平方米。王忠华认可在其诉宇兴公司、舜王城公司建设工程施工合同纠纷一案中涉及的工程劳务施工部分系郑明枝施工。郑明枝及王忠华均认可原告郑明枝共收到劳务费3533000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……郑明枝未取得对案涉工程提供劳务的资质，故其与王忠华签订的劳务分包合同为无效合同。案涉劳务分包合同虽为无效合同，但郑明枝实际对案涉工程4#楼进行了施工，王忠华作为实际施工人，在王忠华诉宇兴公司、舜王城公司建设工程施工合同纠纷一案中，（2014）鲁民一终字第290号民事判决已判令舜王城公司支付王忠华案涉工程工程款6335541.47元及利息。故郑明枝要求王忠华支付劳务费的主张应予支持。关于三层施工部分劳务费应否支付的问题。（2014）鲁民一终字第290号民事判决认定王忠华为案涉工程实际施工人，2012年9月18日王忠华停止施工后涉案工程一直由王忠华负责看护、管理。在王忠华未提供相反证据予以推翻的情况下，王忠华应对涉案工程三层以上现场全部坍塌负责，由此带来的损失也应由王忠华承担。故对王忠华关于三层部分施工劳务费不应支付的答辩意见，依法不予采纳。因王忠华提交的《工程预算书》系单方委托且明确载明不作为诉讼的依据，故对王忠华要求按照该《工程预算书》计算劳务费的主张，依法不予采纳。关于郑明枝主张的劳务费应如何计算的问题。郑明枝要求按照2012年12月13日《协议书》的约定计付劳务费，但该《协议书》载明“在王忠华继续施工的前提下”、“本协议为阶段性初步结算，不作为最终结算依据”，故对郑明枝要求按照《协议书》约定计付劳务费的主张，依法不予采纳。在王忠华诉宇兴公司、舜王城公司建设工程施工合同纠纷即（2014）鲁民一终字第290号案中，已对涉案工程进行造价鉴定，且该鉴定意见被作为计付工程款的依据，该鉴定意见书能够客观反映郑明枝施工部分的建筑面积，可以作为计付劳务费的依据。故郑明枝施工部分建筑面积为：15079.25平方米（一、二层）+3556.61平方米（三层）=18635.86平方米。郑明枝与王忠华签订的劳务分包合同约定承包价格按建筑面积计算297元每平方米，基础开挖至二层框架砼浇筑完，王忠华支付郑明枝已完成工程量价款的80%。劳务费应为：18635.86m2×297元/m2×80%=4427880.34元，案涉劳务分包合同中虽写明“基础加深已经补过费用，按合同价格执行”，但郑明枝并未进行全部工程的施工，且《协议书》约定如王忠华不让郑明枝继续施工，按基础面积×297元计算，故对郑明枝要求王忠华支付基础施工部分劳务费的主张，应予支持。因基础部分已经覆盖，缺乏丈量的条件，王忠华拒绝提供基础部分面积计算方式，对郑明枝要求按照图纸进行计算的主张，予以采纳，基础面积应认定为：4841.36平方米。基础部分施工劳务费应为：4841.36m2×297元/m2=1437883.92元。故郑明枝施工部分工程劳务费共计为4427880.34元+1437883.92元=5865764.26元。郑明枝认可已收到劳务费3533000元，王忠华尚欠郑明枝劳务费2332764.26元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。涉案工程并未交付施工，亦未进行结算，故利息应自郑明枝起诉之日即2014年5月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。2012年12月13日《协议书》系对郑明枝已施工部分工程的初步结算，但初步结算是针对已施工建筑面积以及基础面积应否另行计付劳务费尚不确定而言，且《协议书》签订后郑明枝及王忠华均未继续施工，《协议书》中载明的保证金及保证金逾期退还利息、农民工误工补助等已明确的数额系双方真实意思表示，郑明枝要求王忠华支付该笔费用的主张，应予支持。《协议书》约定工程保证金30万元由王忠华签订协议之日起30日内退还，逾期按月息1.5分计息，故王忠华应返还郑明枝工程保证金30万元及利息，利息自2013年1月13日起按照月利率1.5%计付。《协议书》约定农民工误工补助费40万元，但未约定返还期限及利率，利息应自郑明枝起诉之日起计算，故王忠华应返还郑明枝农民工误工补助费40万元，利息自郑明枝起诉之日即2014年5月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。关于郑明枝主张的塔吊租赁费用。郑明枝已提供证人王王某崔崔某李李某出庭作证并提交四份塔吊租赁合同予以证实，且郑明枝提交的四份塔吊租赁合同与王忠华索要工程款一案中提交的塔吊租赁合同一致，可以认定王忠华认可该四份合同，且郑明枝在本案中主张的塔吊租赁费用小于王忠华主张的数额，结合《协议书》中关于“周转设备及塔吊费用和钢管租赁费从停工2012年9月18日起到开工所有费用由王忠华负担”的约定，对郑明枝要求王忠华支付的塔吊租赁费用155520元应予支持，利息自郑明枝起诉之日即2014年5月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。郑明枝要求王忠华支付看场人员工资48000元，但郑明枝并未提供充分证据予以证实，故对郑明枝的该项主张，依法不予支持。案涉劳务分包合同及《协议书》系郑明枝与王忠华签订，王忠华作为案涉工程的实际施工人将劳务部分分包给郑明枝，劳务费应由王忠华与郑明枝结算，（2014）鲁民一终字第290号民事判决已判令舜王城公司在欠付工程款范围内对王忠华承担责任，郑明枝要求宇兴公司、舜王城公司支付劳务费缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院并未收到宇兴公司提交的关于管辖权异议裁定书的上诉状，故对宇兴公司关于本案尚在管辖权异议审理阶段的主张，依法不予采纳。综上，王忠华应支付郑明枝2332764.26元+40万元+155520元+30万元=3188284.26元及利息，其中30万元保证金的利息自2013年1月13日起按照月利率1.5%计付，2888284.26元的利息自郑明枝起诉之日即2014年5月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告王忠华于本判决生效后十日内支付原告郑明枝3188284.26元及利息（30万元保证金的利息自2013年1月13日起按照月利率1.5%计算至本判决确定的履行期限届满之日，其余2888284.26元的利息自原告郑明枝起诉之日即2014年5月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日，如果被告在履行期限届满前自动履行，利息计算至自动履行之日）；二、驳回原告郑明枝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53794元，由原告郑明枝负担18794元，被告王忠华负担35000元，保全费5000元，由被告王忠华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宇兴公司向本院提交最高人民法院（2014）民申字第1962号民事裁定书。该裁定书第7页载明：“宇兴公司与王忠华之间并未签订书面合同，王忠华亦未提供证据证明宇兴公司收取了管理费，而菏泽市公安局刑事科学技术研究室出具的《文件检验鉴定书》表明，王忠华所持有的宇兴公司的授权委托书上的公章并非宇兴公司所有，故现有证据不足以证明宇兴公司与王忠华之间形成合同关系。王忠华要求宇兴公司承担责任于法无据。其次，舜王城公司与王忠华均认可案涉工程实际施工人为王忠华，因此，因履行该施工合同产生的风险应由王忠华和舜王城公司承担。”对该生效法律文书认定的以上内容，本院依法予以确认。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：王忠华向本院提起上诉后,申请诉讼费减缓免,但在本院指定的期限内未缴纳上诉费用,应按自动撤回上诉处理。根据郑明枝的上诉请求和王忠华、宇兴公司的答辩意见，本案争议的焦点问题是：一、一审判决认定王忠华支付郑明枝劳务工程款所依据的建筑面积及按80%计算是否正确；二、宇兴公司应否承担连带清偿责任。关于第一个焦点问题，对于郑明枝请求按照案涉2012年12月13日《协议书》计算应付劳务工程款的主张，一审法院经审理认定，因《协议书》载明“在王忠华继续施工的前提下”、“本协议为阶段性初步结算，不作为最终结算依据”，故对郑明枝要求按照《协议书》约定计付劳务费的主张依法不予采纳。本院认为，因案涉《协议书》签订后，王忠华未继续进行施工，《协议书》也明确约定，不作为最终结算依据。且在王忠华提起诉讼的（2014）鲁民一终字第290号案件审理中，已对案涉工程进行了造价鉴定，该工程范围与本案工程一致，已被生效判决确认，该鉴定意见中载明的建筑面积，可以作为计算工程进度劳务价款的依据。因郑明枝与王忠华签订的劳务分包合同约定承包价格按建筑面积计算每平方米297元，基础开挖至二层框架砼浇筑完，王忠华支付郑明枝已完成工程量价款的80%。由此计算劳务费为：18635.86m2×297元/m2×80%=4427880.34元。对于郑明枝提出的关于支付全部劳务费的请求，因在案涉工程尚未完工的情形下，郑明枝不同意进行工程劳务费鉴定，且本案双方对基础工程施工范围及三层施工部分坍塌存在争议，一审判决按双方合同约定的80%计算应付工程劳务费并无不当。关于第二个焦点问题，本院认为,根据最高人民法院（2014）民申字第1962号民事裁定书认定的事实，宇兴公司与王忠华之间并未签订书面合同，王忠华所持有的宇兴公司授权委托书上的公章并非宇兴公司所有，现有证据不足以证明宇兴公司与王忠华之间形成合同关系。故郑明枝关于王忠华借用宇兴公司资质，宇兴公司对王忠华行为系明知的主张，缺乏证据支持，其请求宇兴公司承担劳务工程款支付连带责任的主张，与生效法律文书的认定相悖，本院不予采纳。综上所述，上诉人王忠华向本院提起上诉,但在本院指定的期限内未缴纳上诉费，本院依法按照自动撤回上诉处理。上诉人郑明枝的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉人郑明枝的上诉,维持原判。二审案件受理费25549元，由上诉人郑明枝负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈东强代理审判员 王海娜代理审判员 毕中兴二〇一六年十月九日书 记 员 任 楷 关注公众号“”