（2016）鲁民终594号

裁判日期: 2016-10-09

公开日期: 2016-12-16

案件名称

时大控股集团有限公司与济宁玉翰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

法院

山东省高级人民法院

所属地区

山东省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

卢友法,时大控股集团有限公司,济宁玉翰房地产开发有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第七十八条，第一百七十条

全文

山东省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)鲁民终594号上诉人(原审第三人)：卢友法，男,1964年7月26日出生，汉族，住浙江省台州市苗岩区。委托诉讼代理人:张秀玲，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:时大控股集团有限公司，住所地：杭州市拱墅区康中路16号1幢2层。法定代表人：何辉，董事长。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济宁玉翰房地产开发有限公司，住所地：山东省兖州市兖州洒仙桥办事处。法定代表人：郑可玉，董事长。上诉人卢友法因与被上诉人时大控股集团有限公司（以下简称时大公司）、被上诉人济宁玉翰房地产开发有限公司（以下简称玉翰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市中级人民法院（2013）济民初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本院认为：第一、本案一审中，卢友法作为第三人参加诉讼，系人民法院为查明事实依职权进行追加，其地位为无独立请求权的第三人。在本院二审中，卢友法提出独立的诉讼请求，主张其与时大公司为挂靠关系，作为案涉工程的实际施工人，请求按照约定支付工程款675万元，退还保证金400万元，赔偿经济损失250万元、利息154万元。卢友法在一审中未作为有独立请求权的第三人参加诉讼，但一审判决认定“时大公司将工程转包给卢友法”，如上述认定成立，卢友法即可享有主张工程款的权利。卢友法的诉讼地位，由无独立请求权的第三人转化为有独立请求权的第三人。在本案时大公司和玉翰公司均未对一审判决提起上诉的情形下，为保障各方当事人的诉讼权利，应将本案发回重审。在认定卢友法是否为实际施工人的基础上，对其所提诉讼请求进行审理。第二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证。一审追加卢友法作为第三人参加诉讼，即应在诉讼中保障其参与各项程序的诉讼权利。对于卢友法关于鉴定报告的意见，一审中鉴定人未出庭答复及出具意见，违反了法定程序。第三、一审判决认定时大公司将工程转包给第三人卢友法，该转包行为属于影响合同效力的因素，与一审判决认定的“解除原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议”存在矛盾，亦影响履约保证金是否返还的认定。本案重审时，应注意在认定案涉工程施工是否存在转包或挂靠事实的前提下，依法认定案涉建设工程施工合同的效力。在此基础上，对工程款数额的确定、履约保证金返还等问题，依照相关法律规定及合同约定进行裁判。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：一、撤销济宁市中级人民法院（2013）济民初字第93号民事判决；二、本案发回济宁市中级人民法院重审。上诉人卢友法预交的二审案件受理费100元予以退回。审　判　长　　陈东强审　判　员　　张　豪代理审判员　　李守军二〇一六年十月九日书　记　员　　黄世媛 来自：