（2016）辽01民终8868号
裁判日期: 2016-10-09
公开日期: 2016-11-18
案件名称
上诉人大连金广建设集团有限公司与被上诉人郭迪雄、郭建新建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
辽宁省沈阳市中级人民法院
所属地区
辽宁省沈阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
大连金广建设集团有限公司,郭迪雄,郭建新
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终8868号上诉人（原审原告）：大连金广建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市金州区斯大林路388号。法定代表人：衣景斌，该公司董事长。委托代理人：于帅（该公司员工），男，1984年10月24日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：郭迪雄，男，1976年7月3日出生，汉族，住址湖北省浠水县蔡河镇。委托代理人：于丽，辽宁众事达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭建新，男，1969年5月13日出生，汉族，住址湖北省浠水县蔡河镇。委托代理人：于丽，辽宁众事达律师事务所律师。上诉人大连金广建设集团有限公司与被上诉人郭迪雄、郭建新建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初7017号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员李倩担任审判长并主审，与审判员王纪、代理审判员刘王畅组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。大连金广建设集团有限公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、请求判令一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院鉴定程序违法。一审法院将造价鉴定不能的法律后果判定由我方承担，明显是错误的。一审法院认为原告主张工程存在质量问题，在对施工现场不留存任何证据的情况下，即便其另行委托第三方施工，因致使施工现场不具备检测条件，司法鉴定无法进行，责任在于原告。我方认为一审法院的上述理由不合理也不充分。首先，我方已经在一审中提出并始终坚持“对沈北新区碧桂园二期2号、5号、6号楼的模板工程的工程造价进行鉴定”。但是一审法院在委托沈阳市中级人民法院对案涉工程进行工程造价鉴定是，更改了我方提出的鉴定申请事项，其内容为“对沈北新区碧桂园二期2号、5号、6号楼的模板工程质量及修复费用进行鉴定。”工程造价鉴定与工程质量鉴定属于完全不同的鉴定事项，其依据的标准也完全不同，造成鉴定不能的责任，不应由我方承担。其次，第三方监理公司派驻的人员对案涉模板工程的施工过程进行监督，对模板工程施工的进度及质量均要如实的记载。故其对案涉部分记录的客观情况应作为工程造价鉴定的依据，通过其反应的客观情况就能计算出修复的工程量及未完成的模板工程量，从而能够计算出我方因被上诉人违约行为造成的实际损失。而一审法院将鉴定事项擅自变更，从而加重我方的举证责任，造成鉴定不能，属于程序违法，理应发回重审。二、原判决认定事实错误。1、一审法院认为，上诉人未能提供证据证明工程存在质量问题是事实认定错误。一审中，我们反复强调是基于被告郭建新的违约行为，原告是为了确保该建筑的在约定的工期内且保证质量的前提下，不得不在联系郭建新无果的情况下，才找他人对被上诉人施工不合格的部分进行修复并对未完成的部分进行施工。原告已经向贵院提供了他人代工的证据及监理公司对该工程完成情况的修改意见，以上材料能够完全证明被上诉人并未完成相应的施工义务，造成的一切法律后果理应由被上诉人承担。而一审法院认为上诉人举证不能，显系不当。2、一审法院认为外聘人员结算单无领款人签字，无法证明修复费用的实际发生，该认定事实错误。上诉人委托第三方对案涉争议部分的模板工程进行修复及后续施工，结算单作为第三方施工量及结算的依据，理应认定该损失的实际发生，该领款人处未签字并不能否定该实际损失未发生。同时，上诉人委托的第三方在碧桂园项目中承包了案涉争议部分的其余工程，与上诉人就案涉部分的工程结算在其承包的整体工程中已经一并予以结算。所以一审法院认定修复费用未发生，属于认定事实错误。3、一审法院认定5、6号楼的模板工程未进行结算这一事实与实际不符。上诉人不仅在另案(沈阳市中级人民法院作出现已发生的法律效力的[2015]沈中民六终字第359号民事判决书)，而且在起诉状中均明确说明案涉5号、6号模板工程进行了结算，并且实际上案涉5号、6号模板工程已经进行了结算。但一审法院仅凭庭上当事人口误而认定工程未结算，并且该口误与该案在起诉状中陈述的事实相矛盾的情况下，一审法院并未尽到审查义务，未就矛盾的地方要求上诉人阐明原因，就片面认定5号、6号楼结算事实未发生，与实际事实不相符。从而据此作出驳回原告的诉讼请求的裁判也是不适当的。综上，原审法院程序违法，认定事实不清，一审判决应予撤销，该案应发回重审。被上诉人郭迪雄辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人郭建新辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。大连金广建设集团有限公司向一审法院起诉请求：请求二被告赔偿涉案工程修复损失222985元，偿还工程借款110000元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：庭审中，原、被告均认可原告作为发包人，将位于沈北新区碧桂园2号、5号、6号楼模板工程发包给被告郭建新，郭建新又将2号楼部分模板工程转包给被告郭迪雄。为证明工程质量问题和产生修复费用222985元，原告提供外聘人员结算单一组，并称外聘人员的结算单是由第三方监理公司的签字，当时多次找被告郭建新对质量问题进行修复，但联系不上，故才联系第三方对产生质量的工程进行修复，并实际产生相应的费用222985元，但庭审中原告自认上述外聘人员结算单并无领款人签字。审理中，经原告申请，市法院委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对工程质量及修复费用进行司法鉴定，省建科院以现场不具备检测条件为由，退回鉴定。为证明二被告应偿还工程借款110000元，原告提供《付分包借款明细表》一份，该表仅载明被告郭建新在领款人处签字向原告借款110000元，未体现借款后的实际用途，虽然原告主张该款实际用于被告郭迪雄施工的涉案2号楼模板工程开资及其它费用，应由二被告偿还，但对实际用款情况原告未能提供证据证明。另查明，原、被告之间关于涉案2号楼工程款问题，沈阳市中级人民法院（2015）沈中民六终字第359号生效判决认定总工程款937933元，已付712381元，并判令原告向被告郭迪雄支付欠付余款228508元。庭审中原告称涉案5号、6号楼模板工程未结算。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于工程质量及修复费用问题。其一，原告未能提供证据证明工程存在质量问题；其二，外聘人员结算单无领款人签字，无法证明修复费用实际发生；其三，作为发包人和完全民事行为能力主体，原告主张工程存在质量问题，在对施工现场不留存任何证据的情况下，即便其另行委托第三方施工，因此致使施工现场不具备检测条件、司法鉴定无法进行，责任在于原告，其应承担举证不能的不利后果。鉴于上述情形，原告主张修复费损失，不能成立。关于工程借款问题。虽然被告郭建新认可借款金额，且涉案2号楼模板工程款生效判决已判令原告清偿，但原告主张该款实际用于被告郭建新转包给郭迪雄施工的涉案2号楼模板工程开资等费用、应由二被告共同偿还，原告此节主张二被告不予认可，原告亦未能提供相关证据证明，且原、被告之间存在涉案2号、5号、6号楼三座楼房模板工程分包关系，同时庭审中原告称涉案5号、6号楼模板工程并未进行结算，故原告现主张该工程借款由二被告偿还，不能成立。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告大连金广建设集团有限公司要求被告郭建新、郭迪雄赔偿工程修复损失222985元及偿还工程借款110000元的诉讼请求。案件受理费6300元，减半收取3150元，由原告承担。本院二审期间，大连金广建设集团有限公司提交了2份《模板分包队伍结算申报流程单》的复印件，认为案涉5号楼、6号楼已经与被上诉人结算完毕，但并未在本院指定期限内提供上述2份《模板分包队伍结算申报流程单》的原件。本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有二，一是上诉人主张工程修复损失是否有事实和法律依据，二是上诉人要求郭建新、郭迪雄偿还工程借款110000元的请求是否应该予以支持。关于焦点一即上诉人主张工程修复损失是否有事实和法律依据的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人主张其自行委托案外人对案涉工程进行修复进而要求被上诉人承担修复费用，故上诉人应举证证明工程存在质量问题，之后才涉及维修费用的举证，因被上诉人对工程质量问题予以否认，且由于上诉人原因导致案涉施工现场不具备检测条件、司法鉴定无法进行，上诉人提供的《碧桂园太阳城外聘人员结算单》上并无领款人的签字，因此上诉人提供的证据不足以证明诉争工程质量不合格和委托第三人修复事实的存在，应承担举证不能的不利后果，原审法院对此认定的举证责任，并无不当。关于焦点二即上诉人要求郭建新、郭迪雄偿还工程借款110000元的请求是否应该予以支持的问题，本院审理期间上诉人提供了2份《模板分包队伍结算申报流程单》的复印件，认为案涉5号楼、6号楼工程已经结算，但被上诉人郭建新对上述2份复印件的真实性和效力均不认可，且否认案涉5号楼、6号楼工程已结算完毕，上诉人在本院指定的期限内并未提供《模板分包队伍结算申报流程单》的原件，因此该2份证据材料因不符合证据要求，故无法证明上诉人的上诉主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6300元，由大连金广建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 李倩审 判 员 王纪代理审判员 王畅二〇一六年十月九日书 记 员 李颖本案判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 微信公众号“”