（2016）川08民终652号
裁判日期: 2016-10-09
公开日期: 2016-11-10
案件名称
杨松与吴菊华合伙协议二审民事判决书
法院
四川省广元市中级人民法院
所属地区
四川省广元市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
杨松,吴菊华
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川08民终652号上诉人（原审被告）：杨松，男，生于1994年9月22日，汉族。委托诉讼代理人：何朝贵，苍溪县东青法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴菊华，女，生于1973年7月18日，汉族。委托诉讼代理人：李凤辉，男，生于1970年10月10日，汉族，系被上诉人吴菊华之夫。委托诉讼代理人：李在健，四川诰通律师事务所律师。上诉人杨松因与被上诉人吴菊华合伙协议纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2016）川0824民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人杨松及委托诉讼代理人何朝贵，被上诉人吴菊华及委托诉讼代理人李凤辉、李在健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨松上诉请求：请求撤销一审判决，并依法查明事实重新改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。由于被上诉人购买彩票亏损太大，而后多次邀请上诉人为其计算倍数，由被上诉人出钱购买彩票。上诉人自始至终只是帮被上诉人计算倍数，未出资一分钱与被上诉人共同购买彩票，因此，双方不属于合伙关系，一审法院认定为合伙关系不成立；二、一审法院判决不公，偏袒被上诉人。上诉人与被上诉人之间不属于合伙关系，上诉人就不应当支付被上诉人亏损损失费。被上诉人用巨资购买彩票也属于变相赌博行为。且被上诉人自称的亏损17万元也没有上诉人签字，上诉人也未参与算账，后由案外人将写好的欠据逼迫上诉人签字。一审法院认定被上诉人的损失及欠条的事实，与客观事实不符。综上，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人吴菊华辩称，上诉人与被上诉人一起购买彩票的行为属于合伙关系。本案基本事实是由被上诉人出资，上诉人计算倍数操作购买彩票，盈利平分，亏损均担，期间双方还分配了中奖的1600余元。到2015年5月6日经算账确定购买彩票亏损170100元，因上诉人未出钱，便由上诉人向被上诉人出具了欠条，上诉人也给付了被上诉人现金10000元，下欠46700元未支付。上诉人诉称出具欠条是被胁迫的，完全不是事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。被上诉人吴菊华向一审法院起诉请求：请求判令杨松向吴菊华支付下欠合伙亏损款46700元，并从2015年6月7日起按人民银行同期贷款利率计付资金占用利息，同时承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月至5月期间，原告吴菊华在案外人徐仕忠经营的苍溪县嘉美新居体育彩票代销点从事彩票代销工作。2015年5月4日，原告口头提出与被告杨松合伙购买11选5彩票，由原告出资，被告杨松计算倍数操作购买，盈利平分，亏损均担，被告杨松表示同意，故二人在苍溪县嘉美新居体育彩票代销点购买彩票，使用了店主徐仕忠彩票机内存款一万余元及他人中奖票购买彩票，由被告操作购买，中奖1600余元，原、被告双方均分，双方再次使用店主在机内存款1800元继续购买彩票，但未中奖，后原告分数次存入机内存款115200元继续购买彩票，最终中奖68000元。原、被告继续选号，最终亏损170100元，除徐仕忠垫资54960元外，其余出资均是原告提供，被告未出资。2015年5月6日，被告杨松向原告出具借条一张，借条由徐仕忠代写，载明：“因2015年5月4日吴菊华和杨松口头协议合伙买彩票11选5亏损人民币壹拾柒万元正。彩票店店主因没有及时阻拦承担三分之一责任。每人承担三分之一金额人民币伍万六仟柒佰元正。杨松借吴菊华人民币肆万陆仟柒元正。证明人：徐仕忠”，被告在借款人栏签名确认并注明“30天付清杨松”。出具借条后，被告向原告支付现金10000元，余款未再支付。2016年3月2日，原告以被告不履行义务为由起诉来院，提出前述诉讼请求。另查明：苍溪县嘉美新居体育彩票代销点代销者为徐仕忠，具有彩票代销的经营资质。一审法院认为，原告吴菊华与被告杨松口头约定共同购买彩票盈利均分，亏损均摊的约定，系双方自愿的合伙行为。被告杨松辩称其与原告共同购买彩票应共同出资，因被告未出资所以双方不构成合伙关系，事实上，虽然被告没有出资，但双方约定的事项和操作的情况表明被告在合伙行为上起到了技术操作计算倍数的合伙作用，且在合伙初始分得了中奖号码的奖金；被告还称向原告出具的借条是胁迫行为，但在庭审中未提供证据证明。此后，彩票代销点代销者徐仕忠代被告向原告出具的借条上被告签字认可，并向原告已支付了亏损款10000元，从而更加说明被告对分摊亏损款并无异议，认可当时合伙购买彩票的行为。关于店主徐仕忠承担了三分之一的亏损款的行为，系其本人自愿，予以确认。故本案原告吴菊华、被告杨松、案外人徐仕忠，在原、被告合伙购买彩票亏损后，又将亏损款分摊到人头负担，其行为并无不当，各自应按约定履行。至于原告主张的资金利息，在借条中双方未约定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条第一款、第八十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：限被告杨松在本判决生效后三十日内向原告吴菊华支付合伙亏损款46700元。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案所涉彩票具有公益性质，且为国家批准发行，故购买涉案彩票的行为并不违反相关规定。在被上诉人出资购买彩票的过程中，上诉人仅负责选号和投注而不以现金方式投资，其行为不符合民法通则司法解释第四十六条关于认定个人合伙成立中关于一方不出资但提供“技术性劳务”的特征，一审法院认定双方系合伙关系是不当的。但以此模式操作后，所得盈利平分，产生的亏损均担，双方的这种合作系双方自愿行为，其行为方式并不违反相关法律规定，上诉人应当承担双方合作期间产生的部分亏损款。上诉人在案外人在场的情况下向被上诉人出具的欠条，其主张胁迫缺乏事实依据，其在出具欠据后又以没有算账的借口逃避法律责任的行为不应得到支持。一审法院虽认定双方存在的法律关系有误，但实体处理并无不当，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费958元，由上诉人杨松负担。本判决为终审判决。审判长 王振茂审判员 熊剑洪审判员 徐小雁二〇一六年十月九日书记员 黄 琴