（2016）晋04刑终353号
裁判日期: 2016-10-08
公开日期: 2016-11-30
案件名称
上诉人李小飞诈骗案二审刑事判决书
法院
山西省长治市中级人民法院
所属地区
山西省长治市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
李小飞
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
山西省长治市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）晋04刑终353号原公诉机关潞城市人民检察院。上诉人（原审被告人）李小飞，男，1982年10月12日出生，汉族，住山西省潞城市。2015年6月30日因涉嫌犯诈骗罪被潞城市公安局刑事拘留，同年7月2日被潞城市公安局取保候审。2016年7月25日经潞城市人民法院批准，同年7月29日由潞城市公安局执行逮捕。现羁押于潞城市看守所。辩护人徐杰，山西化晴律师事务所律师。山西省潞城市人民法院审理山西省潞城市人民检察院指控原审被告人李小飞犯诈骗罪一案，于2016年8月1日作出（2016）晋0481刑初37号刑事判决。判后，原审被告人李小飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，2014年10月至11月，被告人李小飞多次告知被害人王某其有能力购买到便宜水渣，同年12月6日11时许，王某将5000吨水渣款145000元汇至李小飞妻子杨某在中国邮政储蓄银行股份有限公司潞城市支行开设的银行账户（622188160001650xxxx），当日下午，王某催促李小飞尽快购买水渣。12月7日上午，王某要求李小飞将水渣款全部汇至黎城县金元钢厂，李小飞表示同意，当日12时许，李小飞关闭手机，从银行提取水渣款，更换手机号码，使得王某无法与其联系。后李小飞将水渣款用于个人购买车辆及家庭生活开支等。案发后，被告人李小飞将145000元全部退还给被害人王某，王某对被告人李小飞出具谅解书并表示其与李小飞有业务合作，李小飞也是一时犯了错，现能将钱如数退还给其，希望对李小飞从轻或减轻处罚。上述事实，被告人李小飞在一审开庭审理过程中亦无异议且自愿认罪，且有书证受案登记表、报案材料、抓获证明；被害人王某的陈述、辨认笔录；卡号为622188160001650xxxx的银行流水；证人冯某、郭某、田某、郭某1、杨某、李某、姜某的证言、兴宝钢铁有限责任公司和潞城市新华大环保能源有限责任公司出具的情况说明；王某的谅解书及收条；被告人李小飞的供述和辩解及其户籍证明等证据证实。原审认为，被告人李小飞在明知自己没有能力购买到水渣的情况下，向被害人王某谎称自己有能力购买到便宜水渣，取得王某的信任，待王某支付水渣款后将该款据为己有，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。针对辩护人提出的被告人李小飞构成诈骗罪的事实不清，证据不足，本案实质上是民事案件的辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。同时，鉴于被告人李小飞自愿认罪、全部退赃且取得被害人的谅解，酌情对其从轻处罚。据此，原审根据本案的事实、性质、情节及社会危害程度等并经审判委员会讨论决定，依照《刑法》第二百六十六条之规定判决：被告人李小飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。判后，原审被告人李小飞不服，提出上诉，其主要上诉理由是：1、上诉人嫌王某出尔反尔，很生气，想拖一拖他；上诉人主观上没有非法占有他人财物故意，不是不想还，想缓一段时间。2、本案实质是一起民事案件。3、上诉人到案后如实供述，案发后已积极退还货款并取得被害人的谅解，上诉人平时表现良好，没有犯罪前科，系初犯。上诉人真心悔罪，愿意痛改前非，重新做人，请依法改判。经审理查明的事实和证据与原判一致，且经一审当庭举证、质证，合法有效，足以认定本案事实。本院予以确认。二审期间，经本院委托，长治市司法部门对上诉人李小飞的个人情况、一贯表现和社会背景以及是否适用社区矫正，进行了社会调查评估。评估意见为适用社区矫正。本院认为，上诉人李小飞向被害人王某谎称自己有能力购买到便宜水渣，在取得王某的信任后将王某支付水渣款据为己有，并用于购买车辆及家庭生活开支，该行为已构成诈骗罪。上诉人李小飞所提其主观上没有非法占有他人财物故意及本案实质是一起民事案件的上诉理由，与查明事实不符，本院不予支持。其所提上诉理由中如实供述、初犯、积极退还货款等与法律事实相符的部分，本院予以采纳。上诉人李小飞能在案发后及时退还货款并获得被害人王某的谅解希望对其从轻或减轻处罚，二审期间积极缴纳罚金，表明其真诚悔罪，综合考虑本案事实行为及情节，对其可适用缓刑。综上，依照《刑法》第二百六十六条、七十二条第一款、七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销潞城市人民法院（2016）晋0481刑初37号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）李小飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长 赵广文审判员 张忠利审判员 赵明亮二〇一六年十月八日书记员 王 青 更多数据：