（2014）临商终字第1352号
裁判日期: 2016-10-08
公开日期: 2017-02-20
案件名称
临沂国际经济技术合作有限责任公司与高志胜因服务合同二审民事判决书
法院
山东省临沂市中级人民法院
所属地区
山东省临沂市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
临沂国际经济技术合作有限责任公司,高志胜
案由
服务合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国担保法》：第六条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释：第二十二条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第十一条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）临商终字第1352号上诉人（原审原告）：临沂国际经济技术合作有限责任公司。住所地：临沂市北城新区人民防空大楼**楼。法定代表人：刘建勇，总经理。委托诉讼代理人：贾秀任，山东隆泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高志胜，男，1962年1月17日出生，汉族，居民，住青州市何官镇直局前史路*号。委托诉讼代理人：夏树新，山东亿宁律师事务所律师。上诉人临沂国际经济技术合作有限责任公司（以下简称临沂国经公司）与上诉人高志胜因服务合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰商初字第3117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沂国经公司的委托诉讼代理人贾秀任、上诉人高志胜的委托诉讼代理人夏树新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临沂国经公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判高志胜赔付违约金10万元，二审诉讼费用由其承担。事实和理由：一、一审法院未以当事人请求不得自行调整违约金数额。根据合同法第一百一十四条的规定，当事人在订立合同时对于违约金数额或者违约金如何计算系当事人根据自己的预期利益、对自己的履行能力等全面分析后经双方协商而定，在一方出现违约时，其应按合同约定承担违约责任。而对于违约金数额是否过高及是否需要调整的问题，法院应依照当事人的明示意思进行处理。本案中，在被上诉人未提出调整违约金数额的情况下，一审法院对违约金数额进行调整，侵犯了临沂国经公司的合法权益。二、临沂国经公司的损失远高于双方约定的违约金数额，一审法院认定的赔偿数额无事实依据。因袁洁擅自离岗，导致临沂国经公司信誉严重受损，同时导致临沂国经公司向劳务人员接收方赔偿巨额损失，该部分的损失远超出20万元的违约金数额。因此，一审法院仅根据袁洁一人的行为所给临沂国经公司带来的利益调整违约金数额，明显与事实不符。高志胜辩称，临沂国经公司的上诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其上诉请求。高志胜上诉请求：二审法院依法改判高志胜不承担责任或发回重审，一、二审诉讼费、保全费由临沂国经公司承担。事实与理由：一、一审认定担保范围的事实不清。根据担保协议约定，高志胜的担保范围仅限于袁洁在日本一年的“研修期间”，未约定为其在“技能实习”期间进行担保。袁洁在日本2009年8月12日至2010年8月11日没有出现脱岗失踪等违约的行为发生，高志胜的担保责任已解除。临沂国经公司主张袁洁系请病假外出，未提供合法有效的证据予以证实。根据民事诉讼证据的要求，涉外人身相关的证据应由袁洁所在的日本出具，并经中国驻日本大使馆确认才有证明效力。二、一审定性及适用法律不当。担保协议约定为“抵押”担保方式，一审认定系保证担保方式不当，且判决的担保责任起算期间错误。临沂国经公司对此答辩称，一、一审认定袁洁擅自脱岗事实清楚，证据充分，对于本案的定性也有充足的法律依据，临沂国经公司已经提供充分的证据对上述事实予以证实。二、高志胜应当对该协议项下袁洁应该承担的违约承担连带保证责任，一审法院对高志胜签订担保协议以及担保协议所担保的范围认定事实与法律正确，应当维持。临沂国经公司向一审法院起诉请求：判令高志胜承担违约责任，支付违约赔偿金10万元。一审法院认定事实：原告临沂国经公司是一家持有商务部审核的对外劳务合作经营资格证书的有限责任公司，该资格证书批准文号为商合批（2004）894号，有效期自2005年3月10日起，目前续至2017年3月18日止。2009年8月9日，原告临沂国经公司作为甲方与乙方即袁洁签订《赴日本国研修协议书》一份，协议约定：“甲乙双方在平等、自愿的基础上，就赴日本从事研修工作一事签订本协议。研修生到日本研修，研修期限为一年。研修生到日本国友好协同组合从事研修工作是本人自愿、亲属同意并经有关部门审批的。乙方有获得研修和研修津贴（工资）的权利。在日本研修期间，原则上不准临时回国；不准私自外出打工，更不准非法脱岗；不允许在规定的宿舍之外过夜，也不准把外人安排在宿舍里过夜。乙方在日本的研修期限为一年，主要为研修学习时间，享受研修津贴每月6万日元（含伙食费），滞留期间经本人申请，研修生的接收企业和甲方同意，且研修生得到了由财团法人国际研修协力机构实施的研修成果和在留状况的评价，在有可能进入技能实习阶段的情况下，可以滞留2年以内，技能实习期工资待遇按日本国劳动基准法和研修生管理办法的有关规定执行。技能实习期间，甲乙双方继续履行本协议。乙方在日本研修期间违反本协议私自离开友好协同组合工作单位的，构成违约，应向甲方支付违约金20万元人民币，如违约金不足以弥补给甲方造成的经济损失，乙方还应当赔偿给甲方造成的经济损失，以上乙方向甲方支付的违约金及应赔偿给甲方造成的经济损失，乙方承担责任，担保人应承担担保责任，如现有资金不足，应继续赔偿，直至赔偿足额。甲方以接受机关出具的书面证明或其他有效证件作为要求乙方及担保人赔偿损失的证据，其赔偿金必须在通知要求赔偿的6个月以内结清。对以上赔偿如研修生本人无力偿还时，由其担保人及研修生的父母偿还（详见担保书，附后）。本协议自2009年8月9日签署，自双方签字之日起生效，至乙方回国到达口岸时止。为保证研修工作顺利进行，甲方向乙方一次性收取出国费用25000元人民币。甲方向乙方一次性收取15000元延期管理费，研修期满正常回国后将延期管理费退还给乙方，如转成技能实习，每续签一年，将从延期管理费中扣除5000元人民币作为延期管理费，三年期满延期管理费退还5000元人民币。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。”同日，被告高志胜向原告出具《担保书》一份，作为上述协议的附件，《担保书》载明：“我愿意作为研修生袁洁（被担保人）的担保人，为其担保与临沂国经经济技术合作有限责任公司（抵押权人）所签《赴日本国研修协议书》的全部条款顺利实施，承担由被担保人违约造成的责任，并有协助派遣单位教育和管理被担保人的义务。一、担保事项被担保人袁洁作为赴日本研修生已与临沂国经经济技术合作有限责任公司签订了《赴日本国研修协议书》，其《研修协议书》中全部条款我已明确，并自愿为其担保所有被担保人承担的经济赔偿责任。二、赔偿我自愿将自己的全部资产作为抵押，担保金额为10万元人民币，如被担保人违反本协议条款需要赔付时，我自愿尽担保人责任，全部赔偿。如现有资金不足，我愿意继续赔偿，直至赔偿足额。三、赔偿期限赔偿期限自《研修生赔偿通知书》送达之日起六个月以内结清。四、争议与处理如赔偿问题发生纠纷或不能按期赔付的，可向人民法院提起诉讼。”前述《赴日本国研修协议书》履行期间，协议乙方即袁洁于2010年9月5日起在技能实习期间失踪，原告为此提交日本国友好协同组合代表理事于2011年2月21日向原告签章出具的《失踪报告书》一份（该报告书中代表理事的签章已于2011年2月22日经当地在职公证人佐佐木正光认证，系代表理事本人所签），载明：“此次，该接收团体中的下列人员在技能实习中失踪了，在此将情况报告如下：技能实习生袁洁入国日2009年8月12日发现失踪日2010年9月5日技能实习预定期间：2010年8月12日-2012年8月12日失踪的原委等：2010年9月3日的早晨，因为感冒提出要请假的申请。9月4日也请了假。9月5日早晨，同期的实习生跟会社报告说，袁洁不在宿舍里，昨天晚上还在。会社立即跟组合联系了，同时会社里的人把市里以及所有能想到的地方都找了一遍，也没有找到。当天，组合的指导员也分头在室内各个医院找，但是都没有找到。所以，第二天即9月6日去了最近的警察局报案请求寻找”。诉讼过程中，一审法院根据案情需要，要求原告提交其主张的袁洁违反协议约定非法脱岗而赔付或导致的实际损失的证据材料，但原告在规定期限内未能提交。一审法院认为，原告临沂国经公司与袁洁签订的《赴日本国研修协议书》以及被告高志胜向原告临沂国经公司出具的《担保书》均系有关当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，内容合法有效，有关当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行各自的义务。本案中，袁洁违反《赴日本国研修协议书》约定，自2010年9月5日起私自离开日本国友好协同组合工作单位，有原告提交的日本国友好协同组合代表理事出具的《失踪报告书》为证，按照《赴日本国研修协议书》的约定，该报告书足以作为原告要求袁洁及担保人高志胜赔偿损失的证据，故对袁洁在技能实习期间私自脱岗的违约事实予以确认，袁洁理应承担相应的违约责任。庭审中被告高志胜抗辩称，其出具的担保书担保的范围仅包括一年研修期间被担保人袁洁的各种违约情形，并不包括技能实习期间的违约情形，袁洁研修期间没有任何违约情形，高志胜的担保责任已经解除。对该抗辩理由，一审法院认为，从担保书的内容来看，其担保的范围是袁洁违反《赴日本国研修协议书》条款所应承担的全部违约经济赔偿责任，担保金额上限为10万元人民币，虽然从《赴日本国研修协议书》载明的内容来看，袁洁在日本国滞留期间可以划分为一年的研修期间（享受研修津贴）和最长为两年的技能实习期（享受技能实习期工资待遇），并且进入技能实习期时研修生还要通过有关方面的同意和评价，但该事宜系在《赴日本国研修协议书》框架内研修生滞留手续转换问题，袁洁与原告临沂国经公司仍继续履行《赴日本国研修协议书》，并不另行签订新的研修协议，因此被告高志胜仍应继续按照担保书的内容承担担保赔偿责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。根据以上规定，可以认定被告高志胜承担的系连带责任保证，其保证期间为主债务履行期届满之日起二年，本案中袁洁于2010年9月5日起违反协议约定私自脱岗，按照研修协议的约定，袁洁应当在原告临沂国经公司通知之日起6个月以内赔偿结清，而原告临沂国经公司于2011年12月13日即开始主张权利将袁洁、高志胜诉至一审法院，要求二人承担违约赔偿责任支付违约金，一审法院已将开庭手续送达给被告高志胜并根据原告的申请依法保全了被告高志胜的房产一处，以此计算，被告高志胜的保证期间并未经过，其担保责任并未解除。被告高志胜还抗辩称，袁洁违约一事并没有给原告带来损失，原告也没有举证证明其损失情况，没有损失就没有违约责任。一审法院认为，被告高志胜承担的是担保赔偿责任，该辩解意见中包含调整违约金的意思表示，其有权就此提出抗辩，一审法院应当就违约金是否过高问题进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决”。按照案情需要，一审法院在庭审结束后要求原告临沂国经公司提交其因袁洁违约而赔付或导致的实际损失的证据材料，但原告并未在规定期限内提交任何证据材料。一审法院认为，合同自由是相对的，它必须受到公平原则和诚实信用原则的规制，合同约定的违约金数额总体上应当体现以“补偿性为主、以惩罚性为辅”的性质，一审法院结合案件当事人的实际损失、过错、预期可得利益（即派遣管理费中的利润）、缔约地位等情况，将涉案《赴日本国研修协议书》中约定的研修生私自脱岗违约金数额调整为37000元人民币，该数额并未超出被告高志胜出具的担保书中的担保金额上限，被告高志胜应当予以赔付，其在赔付后有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向本案被担保人袁洁追偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告高志胜于判决发生法律效力后十日内赔付原告临沂国际经济技术合作有限责任公司违约赔偿金37000元人民币。二、驳回原告临沂国际经济技术合作有限责任公司对被告高志胜的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2300元，保全费1570元，均由被告高志胜负担。本院二审期间，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年2月21日，日本国友好协同组合代表理事出具了《失踪报告书》一份，该报告书中代表理事的签章经当地在职公证人佐佐木正光认证，系代表理事本人所签。同时中国驻福冈总领事馆对前述认证书出具（2011）福冈领认字第0000184号认证书，证明前述认证书上日本国外务省的印章和该省官员的签字均属实。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，临沂国经公司与袁洁签订的《赴日本国研修协议书》以及高志胜向临沂国经公司出具的《担保书》均系有关当事人的真实意思表示，且内容不违反有关法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行各自的义务。关于袁洁在技能实习期间是否存在私自脱岗的违约事实的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证。”本案中，临沂国经公司为证明袁洁在技能实习期间私自脱岗的违约事实，提供了日本国友好协同组合代表理事出具的《失踪报告书》及当地公证机关予以证明，且经中国驻福冈总领事馆对前述认证书出具了认证书。故临沂国经公司提供的域外证据符合上述司法解释的规定，本院对其证明力予以确认，即该报告书能够证明袁洁违反《赴日本国研修协议书》约定，自2010年9月5日起私自离开日本国友好协同组合工作单位，袁洁构成违约。关于上诉人高志胜是否承担保证的担保方式及担保范围的问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”另据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”本案中，上诉人高志胜为临沂国经公司出具担保书一份，约定其担保袁洁违反《赴日本国研修协议书》条款所应承担的全部违约经济赔偿责任，担保金额上限为10万元人民币，故一审法院确定上诉人高志胜提供的担保方式为保证并无不当。从《赴日本国研修协议书》载明的内容来看，袁洁在日本国滞留期间可以划分为一年的研修期间和最长为两年的技能实习期，并且进入技能实习期时研修生还要通过有关方面的同意和评价，但该事宜系在《赴日本国研修协议书》框架内研修生滞留手续转换问题，袁洁与原告临沂国经公司仍继续履行《赴日本国研修协议书》，并不另行签订新的研修协议，因此上诉人高志胜仍应继续按照担保书的内容承担担保赔偿责任，其关于担保范围仅限于袁洁在日本一年的“研修期间”的主张，本院不予支持。关于一审对违约金予以调整是否恰当的问题。本院认为，从担保书的内容来看，高志胜其担保的范围是袁洁违反《赴日本国研修协议书》条款所应承担的全部违约经济赔偿责任，担保金额上限为10万元人民币。且在签订担保书时，双方当事人对于违约造成的损失应具有合理预期，高志胜承担的支付违约金的数额，并未超出其出具该担保书时应预见范围。现高志胜在二审中主张违约金数额明显过高，一方面并未就其该主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于临沂国经公司实际遭受的损失，另一方面该违约金调减请求，与其出具的担保书中约定违约金目的明显不符，故高志胜应支付临沂国经公司违约金10万元，符合双方协议约定，本院予以支持。综上所述，临沂国经公司的上诉请求成立，本院予以支持。高志胜的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销临沂市兰山区人民法院（2013）临兰商初字第3117号民事判决第二项；二、变更临沂市兰山区人民法院（2013）临兰商初字第3117号民事判决第一项为：高志胜于本判决发生法律效力后十日内赔付临沂国际经济技术合作有限责任公司违约赔偿金100000元人民币。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，财产保全费1570元，二审案件受理费2300元，均由上诉人高志胜负担。本判决为终审判决。审判长 李大军审判员 张念国审判员 姚玉蕊二〇一六年十月八日书记员 刘晓光 来源：