（2016）内01民终1823号

裁判日期: 2016-10-08

公开日期: 2016-12-16

案件名称

张凯与绕城公路公司及鑫隆公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院

所属地区

内蒙古自治区呼和浩特市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张凯,内蒙古鑫隆有限公司,呼和浩特绕城公路建设开发有限责任公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

呼和浩特市中级人民法院民事判决书 (2016)内01民终1823号上诉人（原审原告）：张凯，男，1964年1月28日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。委托诉讼代理人：张馨宇，内蒙古庆胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古鑫隆有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。法定代表人：闫文玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔永飞，内蒙古三恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特绕城公路建设开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区。法定代表人：刘卫平，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘军，男，1957年9月27日出生，汉族，该公司综合部部长，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。委托诉讼代理人：李利，男，1961年1月4日出生，汉族，该公司副总经理，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人张凯因与被上诉人内蒙古鑫隆有限公司（以下简称鑫隆公司）、被上诉人呼和浩特绕城公路建设开发有限责任公司（以下简称绕城公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民五初字第00096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张凯及其委托诉讼代理人张馨宇，被上诉人鑫隆公司的委托诉讼代理人乔永飞，被上诉人绕城公路公司的委托诉讼代理人潘军、李利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张凯上诉请求：1、撤销呼和浩特市新城区（2015）新民五初字第00096号民事判决，依法判令鑫隆公司、绕城公路公司支付张凯工程款6153876元，利息3973601.57元（暂计算至2015年10月31日，具体数额至实际支付日止）；2、鑫隆公司、绕城公路公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定，张凯所举证据不能充分证明其为涉案桩号NK10+420—NK10+660土方工程的实际施工人并应享有该土方工程款，属认定事实错误。一、张凯系涉案桩号NK10+420—NK10+660土方工程的实际施工人。首先，一审时，绕城公路公司作为呼和浩特二环路工程的开发建设单位，明确表示张凯系涉案桩号NK10+420—NK10+660土方工程的实际施工人。其次，在案证据可以证实张凯通过鑫隆公司收到绕城公路公司支付的1419350元土方工程款，一审法院在查明事实中对此也予以确认，但最终判决认定却与之相反。按照常理，鑫隆公司、绕城公路公司应当是认可张凯系涉案桩号NK10+420—NK10+660土方工程的实际施工人，所以才支付部分工程款。如果鑫隆公司不认可张凯系实际施工人，其不可能在建设单位将工程款支付给自己后，又将该工程款支付给张凯。第三，呼和浩特市二环路工程共有两家监理单位分别是，上海三维工程建设监理有限公司、中交国际工程咨询有限公司，一审中两家监理单位均出具证明，证实张凯系涉案桩号NK10+420—NK10+660土方工程的实际施工人。在案证据可以充分证实张凯系涉案桩号NK10+420—NK10+660土方工程的实际施工人。二、鑫隆公司、绕城公路公司有支付工程款的义务。绕城公路公司作为呼和浩特市二环路工程的开发建设单位，其认可涉案桩号NK10+420—NK10+660土方工程为张凯施工路段，该路段全部竣工并且交付使用。鑫隆公司就呼和浩特市二环路工程款争议，向呼和浩特仲裁委员会申请仲裁，要求绕城公路公司支付工程款，呼和浩特仲裁委(2011)呼仲裁字第80号裁决书认定，绕城公路公司支付鑫隆公司工程款31162020.24元及相应利息，其中包括本案涉案路段工程款。该裁决已经人民法院执行完毕。因此，在案证据可以证实张凯是本案涉案路段的实际施工人，鑫隆公司以及绕城公路公司应当将涉案路段工程款支付给张凯。鑫隆公司辩称，一、张凯在上诉状中所陈述的事实不存在。1、鑫隆公司是二环路NK10+420—NK10+660路段施工单位的证据确凿，已由呼和浩特仲裁委员会生效的仲裁文书确定，并经呼和浩特市中级人民法院执行完毕。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，工程量应当按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。所以不管是谁施工，都应当有现场签证等单据。而根据现有情况看，张凯没有一张施工过程中形成的签证单，而鑫隆公司所有的施工资料、签证单齐全，已经价格事务所审定，并经呼和浩特仲裁委(2011)呼仲裁字第80号裁决书裁决确认，张凯称其是该路段的实际施工人的事实并不存在。2、绕城公路公司对张凯是实际施工人的认可，不能对抗生效法律文书和现场签证。在一审中绕城公路公司认可张凯是该路段的实际施工人，但是没有相应的证据支持，且该认可与鑫隆公司所持绕城公路公司签字盖章的工程量签证、工程文件、招投标文件和裁决书等相矛盾，不能成立。而按照张凯在一审庭审中的陈述，是绕城公路公司将工程发包给张凯的，与鑫隆公司没有关系，只是绕城公路公司要求其通过结算，那么相关的工程款就应当由绕城公路公司给付张凯，与鑫隆公司无关。3、张凯从未与鑫隆公司发生过业务，上诉状所称给其支付过1419350元土方款的事实不存在，一审法院也并未确认，该事实系属虚构。4、两家监理公司的相关证明属于无效证据。上海三维工程建设监理有限公司证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条关于“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定，其出具的证明没有相应人员的签字，且三维公司已经声明其为无效证明；中交国际工程咨询有限公司的相关证据与本案无关，该等证据只证明中交公司所监理的工程为三座公铁立交桥，并不涉及路基等土方工程，只不过是工程地点在这个路段而已，其无权出具土方工程的任何证明；另外，工程量应当按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，而前述证据的效力均不及于施工过程中形成的原始签证，属于无效证据。二、鑫隆公司没有支付任何工程款的义务。1、呼和浩特仲裁委(2011)呼仲裁字第80号裁决裁定绕城公路公司给鑫隆公司支付的工程款，是依据合同、施工中所形成的工程量签证、验收等合法证据确定归鑫隆公司的合法所得，与张凯无关。2、张凯如果真是实际施工人，不可能没有任何施工合同、工程计量材料、计价依据和结算等证据，哪怕是施工过程中的一个签证单。可见其请求不仅于法无据，也不符合常理。三、张凯的起诉已经超过了法定的诉讼时效期间。根据张凯所述，其是在2003年参与的该工程建设，但是直到十一年后的2014年12月才提起诉讼主张权利，显然已经超过了法定的诉讼时效期间。而且张凯在庭审中没有举出任何诉讼时效中止或中断的证据。所以，假设其真的参与了工程建设，也因其起诉超过了法定的诉讼时效期间，已经丧失了胜诉权。绕城公路公司辩称，一、张凯是NK10+420—NK10+660段工程的实际施工人，NK10+420—NK10+660段是北二环呼哈铁路与二环路交汇处的西部，该段的实际中标单位是中铁六局呼建公司，而该中标段东临单位是鑫隆公司，当时鑫隆公司已进场施工，而中铁六局由于其他原因没有进场施工。这时张凯通过二环路工程的建设发包单位即绕城公路公司的法定代表人张广利要求承揽部分工程，由于张凯没有施工资质，后经张广利协调，张凯以鑫隆公司的名义在属于中铁六局中标段内施工即标号NK10+420—NK10+660段，当时鑫隆公司施工段的监理公司是上海三维工程监理有限公司，所以该监理公司对张凯的施工进行了监理。后中铁六局进场施工，上海三维工程监理有限公司撤出，中交国际工程咨询有限公司入场并对张凯的后续工程进行了监理。在工程结算方面绕城公路公司将张凯施工的部分工程款结算给鑫隆公司，鑫隆公司又转付给了张凯，这一点一审法院予以认定。鑫隆公司在二环路的施工款包括张凯施工部分应得款，绕城公路公司通过呼和浩特市中级人民法院执行完毕。绕城公路公司认为鑫隆公司有责任有义务将施工款给付张凯。张凯向一审法院起诉请求：一、依法判令鑫隆公司及绕城公路公司给付工程款7843226元，利息4633629.65元（以中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2014年10月31日）及实际给付之日利息；二、本案诉讼费用由鑫隆公司、绕城公路公司负担。一审法院认定事实：绕城公路公司开发建设的呼和浩特市二环路工程于2003年开工建设，2006年竣工。鑫隆公司在绕城公路公司的招标中，中标第十一标段，鑫隆公司和绕城公路公司于2003年4月1日签订《建设工程施工合同》，该合同约定鑫隆公司承包绕城公路公司的呼和浩特市绕城路第十一标段的建设工程，施工内容包括路基、人行道、桥涵、污水、给水、雨水、电力、电信等地下管线工程，里程桩号为NK11+000—ENK1+100。路线长度为3.15千米，合同价款暂按中标价确定。合同签订后，鑫隆公司开始施工，2004年7月中旬，鑫隆公司所承包工程竣工并交于路面标施工人进行铺油施工，呼和浩特市绕城路于2006年全线投入使用。但双方未进行结算，受鑫隆公司单方委托，内蒙古鑫辰工程造价有限责任公司于2010年1月18日就鑫隆公司在二环工程中的实际施工工程造价作出了审核报告，确定工程造价为67667033元，在此工程造价中不包含涉案桩号段NK10+420—NK10+660工程，之后，鑫隆公司以此为据将双方工程款争议提请呼和浩特仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2011年11月29日作出（2011）呼仲裁字第80号裁决书，裁决被申请人绕城公路公司支付申请人鑫隆公司工程款31162020.24元及相应利息。该裁决已经人民法院执行完毕。在仲裁期间，内蒙古经达工程造价有限责任公司作出的内经达字（2011）第28号呼和浩特市二环路（绕城路）第十一标段路基工程造价审核报告中确定2003年NK10+420—NK10+660变更单的工程造价为8523876元。仲裁庭审中绕城公路公司主张NK10+420—NK10+660段土方工程的实际施工人为张凯，应从鑫隆公司的工程款中扣减，张凯亦作为证人出庭作证，仲裁委认为绕城公路公司虽然不认可2003年NK10+420—NK10+660段变更单，但未举出反证予以推翻该段工程变更单。故将该段工程造价8523876元认定为鑫隆公司的工程款予以支持。另查明，绕城公路公司与中交国际工程咨询有限公司于2004年6月2日签订一份《建设工程委托监理合同》，合同约定绕城公路公司委托中交公司监理的工程名称为呼和浩特市绕城路工程公铁立交桥（共三座）；工程地点是呼和浩特市绕城公路EBK0+460—NBK1+080、NK10+420—NK11+060、WK4+240—WK4+940;工程规模为主体桥梁、引道、雨污水、电力、电信、照明、给水，排干工程等施工阶段，绿化带、人行道。涉案桩号段NK10+420—NK10+660在上述桩号NK10+420—NK11+060范围内。2003年10月15日绕城公路公司转入鑫隆公司2370000元，同年10月17日鑫隆公司转入呼和浩特市衡展水泥制品有限公司2370000元，同年10月20日，呼和浩特市衡展水泥制品有限公司扣减张凯部分欠付和借款后支付张凯土方工程款1419350元。张凯于同日出具的收条写明：今收到绕城公司指挥部土方工程款1419350元。之后，张凯向绕城公路公司和鑫隆公司索要其余土方工程款未果。现张凯以其是涉案桩号段的实际施工人应获得相应工程款为由起诉。诉讼中，绕城公路公司对张凯主张的事实予以认可。张凯提交上海三维工程建设监理有限公司于2011年9月15日出具的情况说明和2015年3月11日出具的证明、中交国际工程咨询有限公司确认的由总监理工程师周兵役出具的证明欲证明其主张的事实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，现张凯所举证据不能充分证明其为涉案桩号NK10+420—NK10+660土方工程的实际施工人并应享有该土方工程款。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张凯的诉讼请求。案件受理费96661元，由张凯负担。二审中，当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而的提供证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，张凯主张其为涉案路段实际施工人的主要证据为：绕城公路公司证明涉案路段为张凯施工完成的证明、上海三维工程监理有限公司关于涉案路段土方工程现场负责人为张凯的确认函以及复制于呼和浩特市衡展水泥制品有限公司的张凯出具的收到土方工程款的收条。鑫隆公司提供的反证证据包括施工过程中形成的关于涉案路段的书面文件。本院认为，签证等施工书面文件是确认工程量的重要依据，同时也是证明施工人实际施工的有力证据。根据本院对于双方当事人本证、反证证明力大小的综合分析，本院认为，鑫隆公司所举证据的证明力大于张凯所举证据的证明力，张凯所举证据尚不能达到证明其为实际施工人的“高度盖然性”的证明标准。综上所述，张凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82565元，由张凯负担。本裁定为终审判决。审判长　　吴铁刚审判员　　苏　毅审判员　　杨蔚堃二〇一六年十月八日书记员　　唐　谣更多数据：