（2016）京02执复84号

裁判日期: 2016-10-08

公开日期: 2016-11-04

案件名称

殷志永等其他执行一案

法院

北京市第二中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

执行案件

审理程序

当事人

于海波,于海波代理人,殷志永,刘书燕,张旭霞

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百五十四条

全文

北京市第二中级人民法院执行裁定书（2016）京02执复84号复议申请人（被执行人）于海波，女，1971年6月26日出生。复议申请人（被执行人）兼于海波代理人殷志永，男，1972年5月7日出生。申请执行人刘书燕，女，1982年8月15日出生。委托代理人孙鹏宇，北京新儒律师事务所律师。被执行人张旭霞，女，1974年3月26日出生。复议申请人于海波、殷志永因刘书燕申请执行其二人及张旭霞公证债权文书一案中，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106执异8号执行裁定，向本院提起复议申请。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。执行法院在执行刘书燕申请执行于海波、殷志永、张旭霞公证债权文书一案过程中，于海波、殷志永向执行法院申请称，请求法院裁定不予执行（2015）京方正执行证字第01219号执行证书。事实和理由为：第一，公证书及执行证书中确认的借款并非我方所借，我方没有实际使用这笔借款，实际债务人是张旭霞、张兴权。只是因为以我方的房产做抵押，我方才在借款合同上签字。第二，刘书燕未实际履行出借义务。借款当日，刘书燕向殷志永账户上打款30万元后，又让殷志永将30万元打给了张庆春，张庆春是出借人刘书燕配偶张征的父亲。后刘书燕分44笔向殷志永账户打款220万元，又让我分别于当日和次日，将70万元和150万元打给了张兴权。张兴权系张旭霞之夫。因此，我方并未实际收到该笔款项。第三，执行证书中记载的当事人角色错乱，我们用自己的房子做抵押，应当列为担保人，而不是借款人；张旭霞为实际借款人，执行证书中却将她列为担保人。第四，张旭霞、张兴权现已陆续向张征还款270多万元，目前也在积极履行。第五，执行证书中确认的违约金过高，不符合法律规定。综上，请求法院依法裁定不予执行（2015）京方正执行证字第01219号执行证书。为证明其主张，殷志永、于海波向执行法院提交了以下证据材料：1.张旭霞、张兴权于2013年12月25日书写的欠条，证明涉案债务的实际借款人为张旭霞和张兴权；2.中国工商银行业务流水凭证及工行业务凭证，证明殷志永于2013年10月25日收到了刘书燕30万后，将30万元转给张庆春，将220万元转给张兴权，证明涉案债务的实际用款人是张旭霞、张兴权，而非本案的不予执行申请人殷志永、于海波；3.张兴权银行业务流水单，证明张旭霞、张兴权已经陆续向张征还款270万余元。刘书燕称，不同意申请人的不予执行申请。理由为：第一，刘书燕已经履行了出借义务，在2013年12月26日，殷志永、于海波也以其名下房屋为涉案债务办理了抵押登记，殷志永、于海波是了解该笔借款的情况的。殷志永、于海波无论是作为借款人还是保证人，均应对涉案债务承担连带还款责任。第二，对于本案的违约金情况，希望法院依法裁判。为证明其主张，刘书燕向执行法院提交了以下证据材料：45张招商银行转账汇款电子回单，其中1张为2013年12月25日刘书燕向殷志永在中国工商银行股份有限公司北京市分行营业部开设的账户中转账30万元，44张为2013年12月25日刘书燕分别向殷志永在中国工商银行股份有限公司北京市分行营业部开设的账户中转账5万元，证明刘书燕已向殷志永履行了全部出借义务。张旭霞称，同意不予执行申请人的异议请求。涉案债务的实际用款人确实是张旭霞和张兴权。此外，2013年12月25日，刘书燕要求殷志永将收到的第一笔30万元打给张庆春，是违背借款合同的。经执行法院审查查明，2013年12月25日，出借人刘书燕与借款人殷志永、于海波、保证人张旭霞签订《借款合同》，载明借款人（即抵押人）殷志永、于海波，出借人（即抵押权人）刘书燕，保证人张旭霞。借款金额为250万元，借款期限为三个月。利息为：按照同期央行同类贷款利率四倍计算。抵押房产信息为：房屋所有权人殷志永，法定共有权人于海波。房屋坐落于北京市×××1211。违约责任为：如殷志永、于海波未按本合同约定的还款期限向刘书燕归还借款本金，每延期一天，殷志永、于海波须向刘书燕支付其剩余借款本金的千分之五作为违约金。2013年12月26日，北京市方正公证处作出（2013）京方正内民证字第46748号公证书，对上述《借款合同》进行了公证，并依法赋予其强制执行效力。2015年7月27日，北京市方正公证处作出（2015）京方正执行证字第01219号执行证书，载明申请执行人为刘书燕，被申请执行人为于海波、殷志永、张旭霞，执行标的为：1、本金人民币250万元整；2、利息：自2013年12月25日至自2014年3月25日止，按照银行同期贷款利率四倍计算；3、违约金：自2014年3月26日至执行完毕之日止，按照每日借款本金的千分之五计算；4、实现债权所产生的其他相关费用。2015年10月15日，刘书燕向执行法院申请强制执行，该院依法受理，执行案号为（2015）丰执字第07089号。另查，2013年12月25日，刘书燕通过银行账户向殷志永在中国工商银行的账户转账45笔，其中1笔为30万元，44笔分别为5万元，共计250万元。执行法院认为，公证债权文书及执行证书确有错误的，人民法院应当裁定不予执行。本案中，第一，《借款合同》中约定殷志永、于海波向刘书燕借款250万元，并以其所有的房产作为抵押，张旭霞作为保证人。该《借款合同》系殷志永、于海波、张旭霞与刘书燕共同签订，并经（2013）京方正内民证字第46748号公证书依法公证。刘书燕于借款当日向殷志永履行了250万元的出借义务。因此，殷志永、于海波系《借款合同》的借款人，殷志永、于海波关于其非实际用款人，执行证书中角色错乱，刘书燕未履行出借义务的主张，不能成立，本院不予支持。第二，殷志永、于海波关于其已经偿还相应款项，执行证书载明内容与实际不符的主张，该院认为，由于殷志永、于海波提出的还款内容系张旭霞、张兴权向张征进行的还款，张兴权并非本案的被执行人，张征并非本案的申请执行人，殷志永、于海波亦未提供刘书燕委托张征代为收取相应款项的证据，因此，其该项请求不能成立，不予支持。第三，刘书燕与殷志永、于海波、张旭霞之间的借贷行为属于民间借贷，应遵守有关民间借贷法律法规的规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，根据（2015）京方正执行证字第01219号执行证书中载明的执行标的，借款利息按照银行同期贷款利率四倍计算，符合法律规定；但逾期还款的违约金为：自2014年3月26日至执行完毕之日止，按照每日借款本金的千分之五计算，即年利率为182.5%，已经超过了年利率24%，对于超出部分，法律不予保护，应当裁定不予执行。公证债权文书被裁定部分不予执行后，当事人可以就裁定不予执行部分的债权争议提起诉讼。因此，殷志永、于海波关于执行证书约定违约金过高的主张成立，予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百三十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条之规定，裁定：一、（2013）京方正内民证字第46748号公证书所公证的借款合同中，违约金超过年利率24%的部分不予执行；（2015）京方正执行证字第01219号执行证书载明的执行标的中，违约金超过年利率24%的部分不予执行。二、驳回不予执行申请人殷志永、于海波关于不予执行（2015）京方正执行证字第01219号执行证书其他的请求。于海波、殷志永不服，向本院提起复议申请。于海波、殷志永称：一、借款实际为张旭霞、张兴权，只因使用了我二人的住房作抵押，才在借款合同上签了申请人的姓名。二、殷志永确实收到了刘书燕的250万元，但收到款项后，直接在刘书燕的授意下，打给张庆春30万元，余款全部打给张兴权。因此合同并未执行。三、我二人分文未得，担保人张旭霞并无抵押及质押，公证人员在明知此事实的情况下仍进行公证，违反了相关法律规定。四、我二人至今未收到公证书，公证员的做法违反了法律规定。五、假定公证书有效，刘书燕未按合同规定支付款项，应当支付违约金。六、借款合同及执行证书确定的违约金过高，依法应予免除。七、实际借款人张兴权银行业务流水单显示已向刘书燕还款270万元，另外刘书燕已将张兴权的一套房屋出售，且张兴权的一辆捷豹汽车至今仍在刘书燕处。八、张兴权已说明实际借款人和使用人是其本人。综上，请求不予执行（2015）京方正执行证字第01219号执行证书。刘书燕称：不同意于海波、殷志永的复议申请。经查，本院所查明事实与执行法院所查明事实相一致。本院认为，当事人申请不予执行公证债权文书的，符合法律、司法解释规定的情形，方可不予执行。本案中，首先，《借款合同》清晰载明借款人即抵押人为于海波、殷志永，出借人即抵押权人为刘书燕，保证人为张旭霞，故于海波、殷志永所述实际借款人为张旭霞、张兴权的理由与事实不符。其次，现有证据足以证明刘书燕通过银行账户向殷志永账户转账250万元的事实，对该事实殷志永亦承认，故可确认刘书燕已实际履行了借款合同所约定的付款义务。第三、一审法院已依法对借款合同及执行证书确定的违约金超出法律保护部分予以调整，对此本院予以确认。于海波、殷志永二人主张应予免除违约金的主张，没有法律依据。第四、张兴权不是本案借款合同的任一相对方，其与刘书燕的债权债务关系与本案不属同一法律关系，本案不予审查。另，于海波、殷志永所述公证人员在明知二人分文未得，担保人张旭霞无抵押及质押情况下仍进行公证，违反了相关法律规定的请求未提交相应的证据，本院不予采信。因公证书自出具之日起发生效力，故二人称至今未收到公证书，公证员的做法违反了法律规定的主张并不影响二人履行其所应承担的还款义务，该主张本院不予支持。综上，于海波、殷志永的复议理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：驳回于海波、殷志永的复议申请，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审　判　长　　贾奕良代理审判员　　马鸿雁代理审判员　　高　明二〇一六年十月八日书　记　员　　龙泽淼关注公众号“”