（2016）晋01民终2244号

裁判日期: 2016-10-08

公开日期: 2016-12-05

案件名称

武汉杰虎涂料工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

山西省太原市中级人民法院

所属地区

山西省太原市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

武汉杰虎涂料工程有限公司,山西晋陵房地产开发集团有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山西省太原市中级人民法院民事判决书（2016）晋01民终2244号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉杰虎涂料工程有限公司，住所地武汉市江汉区青年路155号长源大厦2704号。法定代表人：瞿兆年，董事长。委托诉讼代理人：张博，湖北鼎力众邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐子明，湖北鼎力众邦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山西晋陵房地产开发集团有限公司，住所地太原市新��南路156号4层405号。法定代表人：武帅，董事长。委托诉讼代理人：王亚飞，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：武灵志，山西华炬律师事务所律师。上诉人武汉杰虎涂料工程有限公司（以下简称：武汉杰虎公司）与上诉人山西晋陵房地产开发集团有限公司（以下简称：山西晋陵公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服太原市尖草坪区人民法院（2013）尖商初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人武汉杰虎公司的委托诉讼代理人张博，上诉人山西晋陵公司的委托诉讼代理人王亚飞、武灵志到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人武汉杰虎公司上诉请求：请求撤销原判，改判山西晋陵公司支付工程款986845.8元及延期付款利息，驳回山西晋陵公司的反诉请��。事实和理由：一、原审判决已查明的事实为：1、工程施工合同对工程量、单价、付款期限、验收等均约定；2、工程已经竣工经过山西晋陵公司及监理单位验收，并实际交付使用多年；3、涉案工程量经过鉴定确认，单价也确认，应付款为3737242.93元亦予以确认，山西晋陵公司仅支付290万元，并拖欠多年。二、原审判决的错误在于：1、原判以施工时未涂刷抗碱封闭底漆且涂膜厚度不符合合同约定造成山西晋陵公司损失，应当核减工程量，酌情扣减工程款是错误的。本案所涉工程使用的油漆系进口免涂抗碱封闭底漆类型，施工合同也明确约定免涂抗碱封闭底漆，不存在减少工程量的情形，且工程量已经鉴定结论确定，单价也已确定，工程金额的计算方式是以工程量×单价，工程经竣工验收并交付使用，山西晋陵公司应足额支付工程款，不应酌情核减工程量。且山西晋陵公司已经将案涉工程所依附的房屋交付业主使用，其从未进行外墙的修补或翻新工程，没有证据证明其有实际产生的直接损失。2、虽然鉴定结论修复费用为4599923.68元，但工程没有实际修复，山西晋陵公司没有支付任何修复费用，其没有产生实际损失。山西晋陵公司要求支付修复费用的反诉请求没有任何事实依据，应当全部驳回。而原审法院以核减工程量相应减少工程款为由，用以折抵修复费用明显是错误的，应当予以纠正。综上所述，山西晋陵公司欠付工程款事实清楚，证据确凿，应当支付欠款及利息。山西晋陵公司的反诉请求没有事实依据，原审法院推翻鉴定结论确定的工程量，酌情核减工程量，用以抵扣修复费用是错误的，请求撤销原判，改判山西晋陵公司支付工程款986845.8元及延期付款利息，驳回山西晋陵公司的反诉请求。上诉人山西��陵公司的上诉请求：请求撤销原判，改判武汉杰虎公司支付我公司修复费用3762680.75元。事实和理由：一、原判认定损失的方法是错误的。原判认为只要减去质量不合格部分的工程款就弥补了我公司的损失。但我公司的损失远大于此。鉴定报告说明部分认为该工程涂饰质量、基层处理，均不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》要求，涂饰外观、涂抹厚度，均不符合合同约定，故采取铲除重做处理。重新处理花费的资金要远远高于首次施工费用，正因为如此，鉴定结论中的约定部分继续施工所需要费用高达4599923.68元，远高于施工合同的工程款。故应以工程修复费用来计算损失。二、原判酌情折抵错误。由于本案应以工程修复费用来计量损失，因此无法核实质量不合格部分工程量应核减的工程款（客观上也无法核实）。我公司所欠武汉杰虎公司剩余工程��与武汉杰虎公司施工工程质量问题给我公司产生的修复费用两笔款项都已被精确鉴定，分别为837242.93元和4599923.68元。原判不应将数额悬殊的两笔款项相互折抵为零，这严重侵害了我公司的权益。总之，原判对案件事实作出了错误的认定，且错误的适用了自由裁量权，严重侵害了我公司的权益。请求撤销原判，改判武汉杰虎公司支付我公司修复费用3762680.75元。武汉杰虎公司针对山西晋陵公司的上诉，辩称，1、鉴定报告的依据是在工程施工时未涂刷抗碱底漆，但我公司上诉中说明第一依据施工合同没有约定涂刷底漆的工程量，第二使用的油漆是进口免涂封闭底漆的类型，因此原判认定与事实不符。2、本施工总量为3737242.93元，对方要求赔付的金额超过合同价款，不应当支持。山西晋陵公司针对武汉杰虎公司的上诉，辩称，1、武汉杰虎公司对于本��涉及到的外墙涂料工程，质量不合格，不符合合同约定。从鉴定报告书的检测结果看，武汉杰虎公司施工的外墙涂料为不符合建筑工程规范中的涂料规范要求，属于不合格的工程，同时根据双方合同中对于厚度的要求检测结果显示厚度不符合合同约定，质量检测报告的结论为该工程不符合规范，该外墙涂料和厚度不符合合同的约定。2、因为武汉杰虎公司施工不符合双方约定且质量不合格，所以我公司拒绝支付剩余的工程价款。3、武汉杰虎公司应当按照合同对工程修复，合同中第九条是关于质量的承诺，其保证期是十年，事实上，武汉杰虎公司施工没有完全结束，所有的楼都不符合质量要求，都出现开裂等情况。检测意见报告认定施工不合格，根据2015年7月30日出具的司法鉴定书看不符合规范和合同约定继续施工需要的费用4599923.68元，我公司认为在武汉杰虎公司按照合同约定对工程修复之后，我公司才应该将剩余的工程款支付给对方。至于武汉杰虎公司提出本案使用的油漆是进口免涂封闭底漆，是由武汉杰虎公司供应的，不论使用的什么油漆，其施工都应该符合国家对于外墙工程的质量规范。实际情况是该施工不合格。综上，对方的上诉没有事实依据，应当驳回。原审查明，2009年7月，原告武汉杰虎公司（乙方）与被告山西晋陵公司（甲方）签订了《工程施工承包合同》，合同约定：原告承包被告承建的龙城花园小区外墙涂料工程，开工时间为2009年7月20日，竣工时间为2010年5月30日，按300工作日计算；工作量暂按20万平方米计算，完工后按实际涂刷面积展开结算；涂料品名高弹哑光涂料，色号8273，单价为每平方米27元；结算为合同签订后，人工、材料进场一周内付单栋合同价款的30%款额，涂料施工完工后一周内付至工程总价的70%，工程全部竣工，经甲方监理单位验收合格后，一周内办理工程结算，付至工程总价的97%，余款3%作为质保金，从签字验收日起，一年后的第一周内付清；质量承诺；抗老化时间及各技术参数保证时间为10年，由乙方出具10年不龟裂、不起泡、不脱落、不明显变色承诺书给业主；外墙颜色由甲方确定，乙方保证符合甲方要求，按甲方确认小样验收颜色；涂料涂膜厚度不小于0.3毫米；涂料的质量标准达到单项优良标准；验收方式：在施工过程中，乙方提前通知甲方和监理单位对每一道工序分部、分项进行验收；甲方和监理单位根据施工规范和乙方上报的施工方案进行验收；如第一道工序没有验收，不得进行第二道工序施工，一定要待甲方和监理单位确认后方能进行施工；工程施工完毕，乙方提前三天通知甲方和监理单位验收。合��签订后，原告于2010年4月23日开工，于2011年4月24日竣工。2010年9月14日，原告向被告出具《工作联系函》，载明：根据贵公司修改临街面1-2层的外墙设计，将原装饰面改成外墙涂料的要求，武汉杰虎公司将按原《工程施工承包合同》的条款施工，颜色改为8270，扣除色素后，现在的价格为280元一桶。造价色素费每平方米增加5元。以后1-2层，1号、2号、3号、4号、5号、8号、9号、10号临街面，3号、4号、5号临街面后面一层，小炮楼，幼儿园装饰部分，按32元每平方米结算。被告项目负责人滕森在该函件中签字，并加盖有山西晋陵房地产开发有限公司龙城花园项目部技术专用章。2011年5月3日，被告项目负责人滕森在《水性涂料涂饰工程检验批质量验收记录表》中签字并加盖山西晋陵房地产开发有限公司龙城花园项目部技术专用章，监理单位盖章并注明符合要求。被告已向原��支付工程款290万元。2013年4月18日，原告武汉杰虎公司向一审法院提出鉴定申请，要求对龙城花园外墙涂料工程的工程量进行鉴定。一审法院依据原告的申请，委托太原市中级人民法院法庭科学研究中心进行鉴定。太原市中级人民法院法庭科学研究中心委托山西智渊工程造价咨询服务有限公司对龙城花园外墙涂料工程的工程量进行鉴定，2014年1月20日，山西智渊工程造价咨询服务有限公司出具了《龙城花园外墙涂料工程的工程量鉴定报告》，确定外墙涂料工程量为136093.29平方米，其中8273涂料工程量为123548.47平方米，8270涂料工程量为12544.82平方米。2013年5月21日，被告山西晋陵公司向一审法院提出鉴定申请，要求对龙城花园外墙涂料工程的工程质量及不符合部分继续施工所需费用进行鉴定。一审法院依据被告的申请，委托太原市中级人民法院法庭科��研究中心进行鉴定。太原市中级人民法院法庭科学研究中心委托太原市建筑工程质量检测站进行了鉴定。2014年6月18日，太原市建筑工程质量检测站出具《太原市尖草坪区龙城花园外墙涂料工程质量检查（鉴定）报告》，鉴定结论为该外墙涂料工程涂饰质量、基层处理不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》要求；该外墙涂料工程涂饰外观、涂膜厚度不符合《工程施工承包合同》约定。2014年11月13日，原告向一审法院提出鉴定申请，要求对龙城花园小区外墙开裂原因及开裂对外墙涂料的影响结果做相关鉴定，后于2015年2月9日以无力支付鉴定费用为由撤回鉴定申请。2015年3月16日，被告山西晋陵公司向一审法院提出鉴定申请，要求对龙城花园外墙涂料工程的不符合部分继续施工所需费用进行鉴定。依据被告的申请，委托太原市中级人民法院法庭科学研究中心进行鉴定。太原市中级人民法院法庭科学研究中心委托山西银河工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2015年7月30日，山西银河工程造价咨询有限公司出具《司法鉴定书》，鉴定结论为龙城花园小区外墙涂料工程中不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》及《龙城花园外墙涂料工程施工承包合同》约定部分继续施工所需费用总计为4599923.68元。以上鉴定报告均向原、被告双方送达。被告原名称为山西晋陵房地产开发有限公司，于2010年7月19日变更为现名称。以上事实有企业名称变更核准通知书、工程施工承包合同、水性涂料涂饰工程检验批质量验收记录表、工作联系函、开工报告、竣工报告、付款凭证、鉴定报告及原、被告双方当庭陈述在案佐证。原审判决认为，原告与被告签订的《工程施工承包合同》系双方的真实意思表示��且不违反法律法规的规定，合法有效。合同双方当事人均应遵守合同约定，依约全面履行合同义务。合同履行过程中，因龙城花园部分临街面需更由原装饰面改为外墙涂料，双方在《工作联系函》中确认该部分的价格为每平方米32元。被告对原告提供的《工作联系函》的真实性及合法性提出异议，认为其并未收到过该函，且该函件中所加盖印章为龙城花园项目部技术专用章，应当无效。被告在《工作联系函》中虽加盖的印章为项目部技术专用章，但项目负责人滕森亦签字确认，可以认定双方将更改后的部分涂料价格确定为每平方米32元。本案在审理过程中，原告提出鉴定申请，要求对其施工的工程量进行鉴定。经鉴定，龙城花园外墙涂料工程量为136093.29平方米，其中8273涂料工程量为123548.47平方米，8270涂料工程量为12544.82平方米，根据双方签订的合同及《工作联系函》中确定的单价，工程款总价为3737242.93元。庭审中，原、被告双方对被告已向原告支付工程款290万元认可，故对该事实予以认定。原告完成施工后，已向被告交付使用，根据法律规定，被告理应向原告支付剩余工程款，但被告辩称，因原告的工程存在质量问题，且未进行结算，故不应向原告支付剩余工程款，后被告亦提出鉴定申请，要求对工程质量及不符合部分的修复费用进行鉴定。经鉴定，因原告所施工的工程涂饰质量、基层处理不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》要求，涂饰外观、涂膜厚度不符合《工程施工承包合同》约定，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》及《龙城花园外墙涂料工程施工承包合同》约定部分，继续施工所需费用总计为4599923.68元。根据鉴定报告，原告在工程施工时未涂刷抗碱封闭底漆，且涂膜厚度不符合双方合同约定，给被告造成了损失，该部分工程量应从合同约定的总工程量中予以核减，但因原、被告双方均未提供证据证明该部分工程量应核减的工程款计算依据，故酌情以被告所欠原告剩余工程款折抵原告因施工工程质量问题给被告产生的修复费用。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山西晋陵房地产开发集团有限公司所欠原告（反诉被告）武汉杰虎涂料工程有限公司剩余工程款酌情折抵原告（反诉被告）武汉杰虎涂料工程有限公司应付被告（反诉原告）山西晋陵房地产开发集团有限公司的修复费用；二、驳回原告（反诉被告）武汉杰虎涂料工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）山西��陵房地产开发集团有限公司的其他反诉请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点是：山西晋陵公司是否应支付武汉杰虎公司剩余工程款，山西晋陵公司主张的赔偿损失和双方的违约责任承担。上诉人武汉杰虎公司与上诉人山西晋陵公司签订的《工程施工承包合同》合法有效。合同约定，在施工中甲方和监理单位需对每一道工序分部、分项进行验收才得进行第二道工序施工。但实际上，双方均没有按合同约定进行验收，2011年5月3日，山西晋陵公司项目负责人滕森在《水性涂料涂饰工程检验批质量验收记录表》中签字并加盖山西晋陵房地产开发有限公司龙城花园项目部技术专用章，监理单位盖章并注明符合要求。双方虽然有验收手续，但验收程序不符合合同约定，且当时验收并不能作为之后发生问题不承担责任的借口��根据合同约定，武汉杰虎公司承诺10年不龟裂、不起泡、不脱落，涂料涂膜厚度不小于0.3毫米。根据鉴定报告，武汉杰虎公司在工程施工时未涂刷抗碱封闭底漆，且涂膜厚度不符合双方合同约定。从鉴定报告附的图片上看，存在明显的龟裂、起泡、脱落情形，武汉杰虎公司存在违约情形，应承担相应的违约责任。依据鉴定结论修复费用为4599923.68元，是指铲除重做费用，考虑到合同约定的保证期限十年，目前已实际使用几年，工程至今没有实际修复；对墙体龟裂等原因，武汉杰虎公司曾申请鉴定，后撤回，现无法确定涂膜层开裂的原因，但从鉴定报告的图片看，也有部分墙体本身砂浆层、保温层开裂的因素导致涂膜层龟裂的情况，并非全部是由武汉杰虎公司单方原因造成的，山西晋陵公司要求武汉杰虎公司承担全部修复费用的主张不予支持。对不合格部分��程量应从合同约定的总工程量中予以核减，双方均未提供证据证明该部分工程量应核减的工程款计算依据，原审判决酌情以山西晋陵公司所欠武汉杰虎公司剩余工程款折抵山西晋陵公司的修复费用并无不妥。双方的上诉理由均不能成立，上诉请求均不予支持。原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费33886元，由上诉人山西晋陵房地产开发集团有限公司负担16946元。上诉人武汉杰虎涂料工程有限公司负担16940元。本判决为终审判决。审　判　长　　焦跃峰审　判　员　　雷　晨代理审判员　　王笙太二〇一六年十月八日书　记　员　　赵梓余来源：