（2016）皖01民终3418号
裁判日期: 2016-10-08
公开日期: 2016-10-20
案件名称
曹新华与合肥宸源建设工程有限公司、陈传银建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
安徽省合肥市中级人民法院
所属地区
安徽省合肥市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
合肥宸源建设工程有限公司,陈传银,曹新华
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终3418号上诉人（原审被告）：合肥宸源建设工程有限公司，住所地合肥市高新区香樟大道168号科技实业园D组团厂房D-17D-22单体1D22-5D22中4层。法定代表人：汪莉，总经理。上诉人（原审被告）：陈传银。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：汪观利，安徽徽达律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：高国冬，安徽徽达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹新华。委托诉讼代理人：陈荣，安徽品涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张德勤，安徽品涵律师事务所实习律师。上诉人合肥宸源建设工程有限公司（以下简称宸源公司）、陈传银因与被上诉人曹新华建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第04637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宸源公司、陈传银上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回曹新华的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由曹新华负担。事实和理由：1、一审法院查明曹新华对劳务分包合同约定的内容进行施工外，按陈传银的要求对合同内容外的项目进行施工，没有任何依据，属于认定事实不清及适用法律错误。《证明》的内容不能证实是否属于合同之外的劳务，曹新华应承担举证不能的后果。2、一审法院依据曹新华提供的《证明》认定马帅确认的工日为1772个，并以此判决陈传银支付合同外的劳务费错误。该《证明》并非每页都有马帅签字确认，且马帅签字的证明中也有不予确认的内容。3、一审法院认为2015年5月21日支付的6万元属于合同外的劳务费错误，曹新华预借的467410元全部是合同内的费用，且涉案工程至今未审计结算。4、一审法院认为曹新华将案涉工程承包给陈传银存在过错就让宸源公司承担连带责任错误，宸源公司曹新华不存在任何合同关系，不应由宸源公司承担责任。曹新华辩称，一审判决事实清楚、证据确实充分，应当维持，上诉人的上诉理由不能成立。1、本人一审举证的马帅签字的证明，以及法庭的调查，查实了本案的劳务不包含在劳务分包合同中，例如本案劳务中是由探沟、找电缆线、看门、看材料等等，显然不是包含在合同内容中。同时，本人也举证证明包括上诉人提供的收条中记载的杂工的描述，证明本案的劳务属于杂工。上诉人在鉴定时，提供的意见仅对技工、普工提出了异议，而没有对劳务是否真实提出异议，上诉人称本人对本案工程属于合同外承担举证责任，我们认为劳务属于合同外，属于上诉人反驳本人，应当由上诉人承担举证责任。2、上诉人提供的考勤表不具有真实性、合法性，不能证明劳务分包合同中仅需要2491个工就可以完成，而且按照上诉人自己的说法，本案的工程合同内事项并没有结算，如何得出合同内工时为2491个。本案工程是上诉人违法分包，本身就是违法行为，还要求本人严格要求按照法律规定，显然是无理且不现实的。3、马帅的证明已经替代工程联系单，证明本案劳务是陈传银要求进行施工，并且对施工的内容进行了书面确认，认可劳务的存在。一审法院确认马帅签字的工日为1722个，是依据马帅签字的证明核对而得出的数字，有事实依据。对本案的劳务，本人提供了马帅证明，无需再提供考勤表。因为马帅已经在证明中签字。上诉人不能以证明中的符号，否认马帅的签字，因为马帅签字后本人与陈传银结算时，陈传银故意刁难，才在已经确认的劳务证明中随意添加符号，这一添加没有事实依据。4、对2015年5月21日的6万元，属于合同外的劳务费，陈传银在收条中以杂工的表述，表示不属于劳务分包主合同的事项。如果是劳务合同之内的事项，就不需要另行以杂工的表述来记载。5、针对马帅的签字，马帅有一定的知识水平，其在证明的每一页底部签字，足以证实其对签字那一整页事项的认可，不需要对每一页的细节部分再重复签字。6、按照民诉法的规定，个体工商户等与挂靠单位属于共同被告，法院一贯认为挂靠单位与被挂靠单位之间承担连带责任，因此，一审判决适用法律正确。曹新华向一审法院起诉请求：1、宸源公司、陈传银支付劳务费213975元（暂以每个工日为150元计算，最终以评估机构确定的每个工日的劳务费单价乘以1826.5个工日为准，再作调整），宸源公司、陈传银支付自起诉之日起至实际付清之日止，以213975元（或评估后的金额）劳务费为基数按银行同期同类贷款利率的计算的利息；2、宸源公司、陈传银支付窝工损失8万元（最终以评估鉴定的金额为准）；3、本案的全部诉讼费用由宸源公司、陈传银承担。曹新华一审当庭变更诉讼请求：1、宸源公司、陈传银支付劳务费196500元，宸源公司、陈传银支付自起诉之日起以196500元劳务费为基数按银行同期同类贷款利率的计算的利息；2、撤回方第二项诉请，待收集证据后另行起诉；3、本案的全部诉讼费用由宸源公司、陈传银承担。一审法院认定事实：2014年5月17日，曹新华（乙方）与陈传银（甲方）签订劳务分包合同一份，内容为：工程名称新庄路、光明路道排工程，工程地点：蜀山区新庄路、光明路；工程内容、性质及数量：道路、排水、强电、弱电、照明、土建，文明施工。工程工期180天。工程价款的拨付及结算方式1、按月进度付70%；2、工程验收付至80%；3、决算审计后三个月付清。双方协议工价：1、按决算价-预留金-沥青面层-土方-绿化×8%=工资；2、除挖掘机、压路机等大型机械外，其余工具乙方自备。3、甲方补助小型机械工具费（电线等）壹仟元整。4、甲方提供乙方住房及水电等费用。甲、乙双方就材料、设备、工具物品工艺等方面的事项约定为乙方自带小型机具。违约责任：1、甲方不按约定核实乙方的工程量或不按约定支付劳务作业工程尾款或不按约定支付劳务作业尾款时，应按乙方同期向银行贷款利率向乙方支付每月拖欠劳务作业工程款的利率，并按拖欠金额数量向乙方支付每日1‰的违约金；2、甲方不履行或不按合同约定履行义务时，应向乙方支付违约金，甲方尚应赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，并顺延延误的乙方工作时间。合同签订后，曹新华除对劳务分包合同约定的内容进行施工外，按陈传银的要求对合同内容外的项目进行施工。陈传银指派的现场工作人员马帅对曹新华2014年5月22日至2015年2月10日施工的工日进行确认。马帅确认的工日为1722个（其中2014年11月3日至6日为18个工日、2014年11月11日为7个工日、2014年12月1日为6个工日、2015年元月12日至13日为6个工日、2015年元月13日至14日为6个工日，2015年元月14日至16日为7个工日），其中曹新华注明大工4个。案件审理过程中，曹新华向一审法院申请对其主张的每个工日的劳务费单价及5个月的窝工损失进行鉴定，一审法院委托安徽国华建设工程项目管理有限公司进行鉴定，安徽国华建设工程项目管理有限公司的鉴定意见书载明：普工（辅助工）100元/工日-120元/工日，土建技工180元/工日-190元/工日，安装技工190元/工日-200元/工日（2014年7月，2014年合肥市春、夏季建设工程劳务工资指导价）。普工（辅助工）100元/工日-120元/工日，土建技工170元/工日-180元/工日，安装技工180元/工日-190元/工日（2014年12月，2014年合肥市秋、冬季建设工程劳务工资指导价）。普工（辅助工）100元/工日-120元/工日，土建技工170元/工日-180元/工日，安装技工180元/工日-190元/工日（2015年8月，2015年合肥市春、夏季建设工程劳务工资指导价）。普工（辅助工）100元/工日-120元/工日，土建技工170元/工日-180元/工日，安装技工180元/工日-190元/工日（2015年12月，2015年合肥市秋、冬季建设工程劳务工资指导价）。5个月窝工损失由于提供的现有资料不齐全，造成该项无法鉴定。蜀山区新庄路、光明路道排工程由陈传银挂靠宸源公司施工，施工过程中马帅作为施工单位的代表参加新庄路、光明路项目部的部分监理例会。该工程现已经竣工验收合格。2015年5月21日，曹新华出具借条一份，内容为：今借到人民币陆万元整。杂工除外，工程量等决算下来按决算为准。今日暂付杂工。一审法院认为，陈传银挂靠宸源公司承建合肥市蜀山区新庄路、光明路道排工程后，将其中的劳务部分分包给曹新华进行施工，曹新华施工过程中，按约完成劳务分包合同内容外的施工任务，陈传银委派的现场工作人员马帅对曹新华施工的工日进行了确认。陈传银应按确认的工日支付曹新华劳务费，依据安徽国华建设工程项目管理有限公司的鉴定报告，普工的工日为100元-120元/工日，技工的工日为180元-200元/工日，经马帅确认的1722个工日，曹新华注明大工的工日4个，且曹新华确认2015年5月21日的60000元借款系暂付杂工费，陈传银应按110元/工日支付曹新华普工劳务费188980元，按190元/工日支付曹新华技工劳务费760元，合计应支付曹新华劳务费189400元。扣除曹新华借款60000元，陈传银尚应支付曹新华劳务费129400元，曹新华要求陈传银支付劳务费196500元，超过129400元的部分，无证据证明，该院不予支持。陈传银应自起诉之日以129400元为基数按银行同期贷款利率支付曹新华利息损失。因陈传银无相应的施工资质，挂靠宸源公司进行施工，宸源公司存在过错，应对陈传银应支付的劳务费及利息承担连带清偿责任。据此，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈传银于判决生效之日起十日内支付曹新华劳务费129400元；二、陈传银于判决生效之日起十日内支付曹新华自2015年9月30日起按银行同期贷款利率计算至劳务费129400元实际付清之日的利息；三、合肥宸源建设工程有限公司对陈传银上述一、二项欠款承担连带清偿责任；四、驳回曹新华的其他诉讼请求。本案案件受理费5710元，减半收取2855元，由曹新华负担1405元，陈传银、合肥宸源建设工程有限公司负担1450元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，陈传银挂靠宸源公司承接案涉工程后，将其中的劳务部分分包给曹新华施工，一审法院据此判令宸源公司对陈传银的付款义务承担连带责任并无不当，本院予以确认。关于曹新华主张的案涉工程是否属于合同外范围的问题，根据曹新华提供的《证明》，反映陈传银雇佣的现场工作人员马帅确认了曹新华施工的相关工日，而该工日与宸源公司、陈传银提供的《考勤表》确认的工日并非同一，说明宸源公司、陈传银通过两种不同的方式确认曹新华的施工工日，结合《证明》中记载的工日名目，可以反映该《证明》中记载的工日不同于双方所签订的合同中约定的施工范围，再结合曹新华于2015年5月21日出具的《借条》的内容来看，也有区别于合同范围内的杂工内容的记载，故一审法院认定该《证明》中记载的工日属于合同外的工日，并无不当，本院予以确认。对于宸源公司、陈传银的该节上诉意见，本院不予采信。综上所述，宸源公司、陈传银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2888元，由合肥宸源建设工程有限公司、陈传银负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 勇审 判 员 马枫蔷代理审判员 余海兰二〇一六年十月八日书 记 员 胡梦云附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。