（2016）苏07民终1355号

裁判日期: 2016-10-08

公开日期: 2016-10-17

案件名称

东海县大江铝塑制品有限公司与江苏三兴建工集团有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省连云港市中级人民法院

所属地区

江苏省连云港市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

江苏三兴建工集团有限公司,东海县大江铝塑制品有限公司

案由

定作合同纠纷

法律依据

全文

江苏省连云港市中级人民法院民事判决书（2016）苏07民终1355号上诉人（原审被告）：江苏三兴建工集团有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇黄海路58号。法定代表人：万延苏，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔鸿兵，江苏永信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东海县大江铝塑制品有限公司，住所地江苏省东海县开发区东区明珠路东侧，弘原制衣南侧。法定代表人：刘廷江，该公司董事长。委托诉讼代理人：李心宜，连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。上诉人江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）因与被上诉人东海县大江铝塑制品有限公司（以下简称大江公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2012）东商初字第01114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案后，依法组成合议庭，分别于2016年5月19日、2016年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人三兴公司的委托诉讼代理人乔鸿兵，被上诉人大江公司的委托诉讼代理人李心宜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人三兴公司上诉请求:撤销原判，发回重审或改判三兴公司不承担18万元的付款责任；一二审诉讼费用由大江公司承担。事实和理由：1、三兴公司一审以涉案工程在海州为由提出管辖权异议，但一审法院以涉案工程是加工承揽关系驳回。事实上，涉案工程不是加工承揽关系，一审法院无管辖权。2、双方合同中约定的验收标准严于工程验收标准，工程验收标准不能替代双方约定标准，而且门窗验收应当由双方进行，不应当由第三方进行。一审法院以已验收合格且交付使用为由不准许上诉人提出的工程质量鉴定申请，程序违法。3、一审最后两次开庭程序违法。倒数第二次开庭时在一审法院多次向三兴公司送达未果的情况下短信通知代理人出庭，代理人到庭后被告知领取鉴定报告，并通知下一次开庭时间。代理人提出三兴公司因部分领导人被刑事拘留，部分领导人被网上通缉，公司没有开展正常工作，并提交了证据，涉案鉴定报告可能无法找到相关工作人员核实。最后一次开庭，代理人说明了情况，并提出解除委托代理的申请，但一审法院坚持开庭，没有公告送达或延期审理。4、一审鉴定程序违法。从涉案《东方领秀门窗施工合同》第三条、第八条、第十二条看，施工前三兴公司已向大江公司交付了门窗施工图纸，否则大江公司也无法进行施工。一审中大江公司拒不提供图纸，想通过现场测量达到多算工程量的目的。进行现场测量时，只测量了部分门窗尺寸，其他均是估算。鉴定报告中，鉴定人员记载：根据现场测量达不到工程量鉴定的条件，不能鉴定。但法官要求就这样鉴定，这样的鉴定结果与实际的门窗尺寸不符，不能作为定案依据，且图纸中11#-17#楼玻璃门窗工程的有关要求中也明确要求门窗的尺寸以实际为准。5、三兴公司一审提交的《施工班组周计划》、《关于“东方领秀11-17号楼”的分户验收的通知》、《11-17号楼排查事项如下》中有关于双方逾期履行违约责任的约定，是对合同违约条款的变更，一审法院未对该事实进行审理。6、大江公司起诉标金额为2172252元，只支持了1795999元，大江公司应按比例承担诉讼费。被上诉人大江公司辩称，1、涉案合同是以加工、制作为主，安装为辅的加工承揽合同，一二审法院均认定本案是加工承揽合同关系，故一审法院有管辖权。2、合同双方验收交接涉案门窗工程，三兴公司未提出异议。竣工验收是法定质监部门对商品房质量的权威性认可，其效力高于双方的验收，质量不存异议。商品房交付使用后，原始质量状况不存在，失去质量鉴定基础，无法鉴定。根据相关司法解释，交付使用后提出工程质量异议的不予支持。3、一审送达鉴定报告并通知开庭时间给三兴公司委托的有权代理人，其到庭后拒绝出庭对证据质证是自愿放弃诉讼权利。工程是项目经理张光中承包，挂靠三兴公司，代理人实际是张光中委托，张光中没有被刑拘，每次都到庭，三兴公司相关人员无法核实鉴定报告的理由不能成立。4、三兴公司为故意拖延诉讼，对自己工作人员签字认可的工程量结算单予以否认，引起鉴定程序，之后拒不到现场配合鉴定，视为放弃权利，庭审中又放弃质证权利，应承担不利后果。5、三兴公司没有交付施工图纸，该图纸由三兴公司交在连云港市建筑档案馆备案，如果交给大江公司，就不可能在档案馆。6、大江公司是根据土建工程进度完成门窗工程，没有违约行为，三兴公司一审中没有提出过反诉请求。7、根据相关规定，诉讼费不属于上诉范围。综上，三兴公司的上诉请求不能成立，请求二审法院维持原判。大江公司向一审法院起诉请求：三兴公司支付门窗款2172252.66元，并从起诉之日起按同期银行贷款利率计算利息，并承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：2010年7月15日，大江公司（乙方）与三兴公司（甲方）签订《东方领秀门窗施工合同》一份，约定：“依据《中华人民共和国经济合同法》及《建筑安装工程承包合同条例》，甲方根据东方领秀一期工程11#、12#、14#、15#楼工程的情况，将该工程外门窗的加工、安装工程发包给乙方施工，经双方协商，并就有关事项达成以下合同：一、发包方式：包工包料。二、工程工期：本工程计划于2010年7月18日开始窗框安装，2010年9月15日竣工。三、工作内容：熟悉图纸、报价须知及关于玻璃门窗有关要求的说明书。会同项目部核对数量、规格、开启方向等；门窗制作、运输、安装，安装后半成品、成品保护，直至工程竣工验收等全部工作量。四、质量要求：……。4、验收标准：……。五、各种窗单价：……六、付款方式：框安装结束后付总造价的30%；窗扇安装结束付总造价的40%；工程竣工验收合格后再付总造价的25%；留5%为工程保修金；保修期满后付清保修期为二年。七、乙方施工人员进场必须服从甲方、监理及项目部管理，严格按照标准要求进行施工，施工人员要有高度的职业道德。礼貌待人，遵纪守法。八、图纸变更：甲方在确有必要时（如图纸变更、工序调整），需要提前10天通知乙方。九、技术资料：乙方对本工程门窗所用的主要材料，应提供厂家产品《合格证》，窗户三项物理性能《检测报告》及相关验收资料，提供各种门窗材料的复试报告交给项目部汇总。同时提供十八层至屋顶层高窗关于抗风压性能的计算书报告。十、乙方必须返工现象，乙方必须承担一切经济损失。十一、争议：本合同在履行过程中如发生争议时，由双方协商解决，协商不成交由连云港市新浦区仲裁委员会促裁。也可向当地人民法院提起诉讼。十二、招标文件、投标书、关于11#-17#楼玻璃门窗高窗的有关要求为本合同附件与本合同享有同等法律效率”。2011年7月4日，双方又签订《东方领秀门窗施工合同》一份，约定：“依据《中华人民共和国经济合同法》及《建筑安装工程承包合同条例》，甲方根据东方领秀一期工程8#、9#、10#楼工程的情况，将该工程外门窗的加工、安装工程发包给乙方施工，经双方协商，并就有关事项达成如下合同：一、发包方式：包工包料。二、工程工期：本工程计划于2011年7月8日开始窗框安装，2011年9月10日竣工。乙方必须严格按照甲方要求的工期施工，如不按甲方要求工期造成的工期延误和损失均由乙方承担。三、工作内容：熟悉图纸、报价须知及关于玻璃门窗有关要求的说明书。会同项目部核对数量、规格、开启方向等；门窗制作、运输、安装，安装后半成品、成品保护，直至工程竣工验收等全部工作量。必须按图纸相关要求、投标书及高层验收规范施工。四、质量要求：……。五、各种门窗单价：……。六、付款方式：框安装结束后付框造价的50%；窗扇安装结束付扇造价的60%；工程竣工验收合格后再付总造价的25%；留5%为工程保修金；保修期满后付清保修期为二年。七、乙方施工人员进场必须服从建设单位、监理及项目部管理，严格按照标准要求进行施工，施工人员要有高度的职业道德。礼貌待人，遵纪守法。八、图纸变更：甲方在确有必要时（如图纸变更、工序调整），需要提前10天通知乙方。九、技术资料：乙方对本工程门窗所用的主要材料，应提供厂家产品合格证、备案证、窗户三项物理性能《检测报告》等相关验收资料，提供各种门窗材料的复试报告交给项目部汇总。同时提供十八层至屋顶层高窗关于抗风压性能的计算书报告。十、乙方必须严格按规范要求进行施工，如有关部门检测出现不合格或返工现象，乙方必须承担一切经济损失。十一、争议：本合同在履行过程中如发生争议时，由双方协商解决，协商不成交由连云港市新浦仲裁委员会促裁。也可以向人民法院提起诉讼。十二、招标文件、投标书、关于8#-10#楼玻璃门窗工程的有关要求为本合同附件施工图及说明书与本合同享有同等法律效率。十三、本合同一式四份，双方各执二份，双方签字盖章后生效。本合同在双方完成相互约定的工作内容后自然终止”。上述合同签订后，大江公司依照约定施工，并竣工交付三兴公司。本案一审审理过程中，三兴公司主张大江公司交付的门窗存在质量问题，要求鉴定质量问题及损失，鉴于三兴公司已将工程交付验收通过，且已交付使用，一审法院未予准许。大江公司主张三兴公司未交付施工图纸，工程施工依据的尺寸数量是双方根据三兴公司的图纸作出的统计，三兴公司称施工图纸已交付大江公司，但未举证证实，一审法院确认三兴公司未交付施工图纸，故一审法院根据大江公司的申请对其实际工程量委托进行评估，评估价格为3945999.73元，一审法院予以确认。大江公司在诉状中主张三兴公司已付款205万元，一审庭审中根据银行转账凭证主张三兴公司付款125万元，三兴公司举证了大江公司签字的借据11份，主张付款245万元，但其中的2010年10月22日2份30万元的借据为同一借据的原件和复印件。大江公司对10份借据的真实性予以认可，但认为不能证明已经支付款项，要求与银行转账凭证共同作为付款依据。一审法院审查认为，三兴公司举证的借款借据足以证明三兴公司向大江公司支付了工程款，故确认三兴公司向大江公司支付工程款215万元。一审法院认为，大江公司与三兴公司之间的定作合同合法有效，双方应依照合同的约定全面履行自己的义务。大江公司已依约定安装门窗并交付三兴公司通过了发包方的工程验收，并交付使用，三兴公司应依约定时间及时付款，拖欠不付是违约行为，应当承担相应的违约责任。大江公司有权要求三兴公司按合同约定支付余欠门窗款，并支付逾期付款利息。一审法院确定三兴公司余欠门窗款为1795999.73元（评估价3945999.73元－已付款215万元）。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、三兴公司于判决生效后10日内向大江公司支付余欠门窗款1795999.73元，并自2012年9月27日起按同期银行贷款利率向大江公司支付逾期付款利息，至付清门窗款之日止；二、驳回大江公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24160元、保全费5000元、评估费38000元，共计67160元，由三兴公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，本院于2016年7月25日组织双方当事人对东方领秀住宅小区12#楼、15#楼的涉案部分门窗进行了现场勘验并制作勘验笔录。双方当事人对勘验笔录的真实性、合法性、关联性并未提出异议，本院对勘验笔录予以采信。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，本案一审期间，大江公司申请对涉案门窗工程的面积、造价进行鉴定，并提供复印自连云港市城建档案馆的门窗施工图纸。江苏宏业工程项目管理咨询有限公司受一审法院委托，对涉案工程进行鉴定，并出具苏宏鉴定字[2015]02号《关于“东海县大江铝塑制品有限公司与江苏三兴建工集团有限公司定做合同纠纷案”工程造价司法鉴定报告》，该鉴定报告载明：江苏宏业工程项目管理咨询有限公司于2015年2月5日由法院组织相关人员对现场进行勘察，三兴公司未到场。经现场与施工图纸比对，发现房间内部结构与法院提供图纸有较大差异，经房屋购买人确认，后期装修时对房间内部结构作出较大改动，图纸中部分门窗取消。由于以上原因，导致现场勘查已无法真实的反应施工时的情况，经主审法官确认，本次鉴定按照法院提供图纸进行计算。该鉴定报告所附司法鉴定现场勘查记录载明：经现场勘查，并向住家户询问，房屋结构改动较大，导致门窗数量与图纸设计数量不一致，无法进行准确现场勘查，现只能根据图纸及询问住家户情况作出推算。三兴公司在提交本案答辩状期间提出管辖权异议，一审法院裁定：驳回三兴公司的管辖权异议。三兴公司不服该裁定，向本院提起上诉，本院裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院归纳本案争议焦点为：1、涉案门窗是否存在质量问题；2、涉案鉴定结论是否应予以采信；3、本案是否应当审理关于大江公司是否逾期履行并承担相应违约责任的问题。关于涉案门窗是否存在质量问题的问题。本院认为，三兴公司上诉称合同约定的验收标准严于工程验收标准，但其未能提供充分证据予以证明，本院对三兴公司该上诉理由不予采纳。三兴公司上诉称门窗验收应由双方当事人进行，不应由第三方进行。本院认为，质监站对包括涉案门窗在内的工程进行了验收，经验收合格，该验收结果较为公正，可以作为认定涉案门窗质量合格的依据，并且三兴公司也未能提供充分证据推翻质监站的验收结果，故三兴公司该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。三兴公司上诉称一审法院不准许其质量鉴定申请，程序违法。本院认为，涉案门窗工程已经质监站验收合格，能够证明涉案门窗工程符合质量要求，并且该工程已交付住房户使用，三兴公司未能提供充分证据证明住房户就涉案门窗质量问题提出异议，并且其已进行理赔，也印证了涉案门窗工程符合质量要求。此外，本院在二审期间组织双方当事人进行现场勘验，从现场勘验的情况来看，部分门窗存在改造情形，并且涉案鉴定报告也反映涉案门窗工程在交付住房户后存在改造情形，故本院无法确定大江公司交付涉案门窗工程时的状态。因此，一审法院不准许三兴公司质量鉴定申请并无不当，对三兴公司该上诉理由，本院不予采纳。三兴公司在二审期间申请再次现场勘查，如上所述，涉案工程现场已并非原始状态，再次勘查已无必要，故对三兴公司该申请，本院不予采纳。关于涉案鉴定结论是否应予以采信的问题。三兴公司上诉称大江公司拒不提供其交付大江公司的门窗施工图纸。本院认为，大江公司提供的门窗施工图纸来源于连云港市城建档案馆，三兴公司未能提供充分证据证明该图纸并非涉案门窗施工图纸，故三兴公司该理由缺乏依据，本院不予采纳。三兴公司还上诉称鉴定结果与实际门窗尺寸不符。本院认为，从涉案鉴定报告看，涉案门窗的实际尺寸已不具备全部现场测量条件，鉴定机构根据施工图纸和现场勘验情况计算门窗尺寸并无不当，故三兴公司该上诉理由亦缺乏依据，本院不予采纳。三兴公司二审期间申请对涉案门窗尺寸重新鉴定，因三兴公司未能提供充分证据证明涉案鉴定报告存在应当重新鉴定的情形，故对三兴公司该申请，本院不予采纳。关于本案是否应当审理大江公司是否逾期履行并承担相应违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定;没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定，出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。本案中，三兴公司未就大江公司应承担逾期履行违约责任提起反诉，根据上述规定，一审法院对该部分相关事实不予审理并无不当，对三兴公司该上诉理由，本院不予采纳。至于三兴公司上诉称一审法院对本案无管辖权的问题。本院认为，本院已就三兴公司提出的管辖权异议予以裁定，该裁定业已生效，故本案不应再予以审理，三兴公司的该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。至于三兴公司提出一审庭审程序违法的问题。三兴公司就本案已委托了诉讼代理人，该公司管理层人员是否涉嫌犯罪并不影响本案审理。三兴公司的委托诉讼代理人虽提出其解除委托代理申请，但其未能提供充分证据证明其与三兴公司已解除委托合同，故一审法院未准许其申请并无不当，三兴公司该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，三兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费24160元、保全费5000元、评估费38000元，共计67160元，由上诉人江苏三兴建工集团有限公司负担56400元，被上诉人东海县大江铝塑制品有限公司负担10760元。二审案件受理费3900元，由上诉人江苏三兴建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　周文博审　判　员　　曹　洋代理审判员　　丁燕鹏二〇一六年十月八日书　记　员　　高亚威书　记　员　　李文晓法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。微信公众号“”