（2016）云26民终685号
裁判日期: 2016-10-28
公开日期: 2017-01-04
案件名称
文山州金盾爆破工程服务有限责任公司麻栗坡分公司、文山州金盾爆破工程服务有限责任公司与文山州湘邵房地产开发有限公司麻栗坡县分公司、文山州湘邵房地产开发有限公司承揽合同纠纷二审民事裁定书
法院
云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
所属地区
云南省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
文山州湘邵房地产开发有限公司麻栗坡县分公司,文山州金盾爆破工程服务有限责任公司麻栗坡分公司,文山州金盾爆破工程服务有限责任公司,文山州湘邵房地产开发有限公司
案由
承揽合同纠纷
法律依据
全文
云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）云26民终685号上诉人（原审被告）：文山州湘邵房地产开发有限公司麻栗坡县分公司。住所地麻栗坡县玉尔贝路（原发展和改革局）。法定代表人：李桂华，总经理。委托诉讼代理人：邓文杰，云南天信律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：文山州金盾爆破工程服务有限责任公司麻栗坡分公司。住所地麻栗坡县临江路**号。法定代表人：梁正勇，经理。被上诉人（原审原告）：文山州金盾爆破工程服务有限责任公司。住所地文山市西后街**号。法定代表人：王滨，总经理。原审被告：文山州湘邵房地产开发有限公司。住所地文山市卧龙街道七花社区开化北路***号。法定代表人：李桂华，董事长。委托诉讼代理人：孙建文，云南天信律师事务所执业律师，特别授权。上诉人文山州湘邵房地产开发有限公司麻栗坡县分公司（以下简称湘邵公司麻栗坡分公司）因与被上诉人文山州金盾爆破工程服务有限责任公司麻栗坡分公司（以下简称金盾公司麻栗坡分公司）、文山州金盾爆破工程服务有限责任公司（以下简称金盾公司）、原审被告文山州湘邵房地产开发有限公司（以下简称湘邵公司）承揽合同纠纷一案，不服麻栗坡县人民法院（2015）麻民初字第474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湘邵公司麻栗坡分公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销麻栗坡县人民法院(2015)麻民初字第474号民事判决书；2.判决驳回二被上诉人在原审中的诉讼请求。事实和理由：一、二被上诉人起诉部分主体错误，原审法院未加以审查，判决错误。本案中，涉案的《工程施工合同》及《补充施工合同》均是湘邵公司麻栗坡分公司和金盾公司麻栗坡分公司签订的，合同的履行也是这两家公司，与湘邵公司和金盾公司没有法律上的利害关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。”无论是湘邵公司麻栗坡分公司还是金盾公司麻栗坡分公司均属于依法设立并领取营业执照的分支机构，完全具备作为诉讼当事人的资质。因此，金盾公司和湘邵公司不应当是本案的原、被告，原审判决主体错误。二、司法鉴定意见书鉴定依据明显不足，缺乏科学性、客观性，原审判决据以作为定案依据是错误的。本案争议的核心问题就是金盾公司麻栗坡分公司实际开挖了多少工程量，而该问题属于专业性极强的专门性问题，鉴定工作应当从实际出发，由具有资质的鉴定人员通过勘查、测量、绘制等科学手段，客观确定开挖的实际底面、侧面原始数据，运用专业技术计算出开挖总工程量。而本案中，鉴定人员根本没有实际测量，也没有进行任何勘验查看，更没有绘制任何图表，只是拿着相机到现场拍了几张照片，对双方当事人作了一些询问而已。从鉴定书不难看出，鉴定人员是运用被上诉人单方提交的八张“三角网”土石方计算图简单相加、相减继而得出的土石方量数据。详见《鉴定意见书》四分析说明第3点，工程量鉴定情况说明：证据3至证据6为需要开挖的总量，分别是声称为李吉伟绘制的前四张图纸48199.9+61622.3+29989.5+30896.7=170708.4立方米。证据7至证据10为停工后剩余未开挖的总工程量测绘计算图，因此，未开挖总工程量为101833.8立方米，也是声称为李吉伟绘制的后四张图纸(27259.7+29989.5+20446.5+24138.1=101833.8立方米)。最后，得出需要开挖的总工程量为170708.4立方米－101833.8立方米－11345.16立方米(泥土方量)=57529.44立方米。这一鉴定方法完全丧失了司法鉴定工作最基本的科学性、专业性和客观性。上面的证据3至证据10均是金盾公司麻栗坡分公司派员自行绘制的，绘制的人员身份不明确，具备什么样的资质也不明确，其绘制的数据不具备合法性、客观性。如果这些图纸就能确定工程量，那么法院无需特别委托司法鉴定。但鉴定人员却认为虽然湘邵公司麻栗坡分公司对图纸数据有异议，但没有提供有力证据证明被绘制的图纸计算或者测量是错误的，因此异议不能成立。这一逻辑推理更加荒唐，民事诉讼遵循的原则是“谁主张谁举证”，鉴定人员本身没有证明证据3至证据10绘制图纸的合法性、客观性，反过来要求湘邵公司麻栗坡分公司证明它是错误的，如果证明不了，就推定是正确的，这与法律规定完全不符!由此可见，鉴定意见依据明显不足，是错误的，根本不能作为定案依据。三、双方约定的付款条件并不具备，原审判决湘邵公司麻栗坡分公司支付工程款，显失公平。两家分公司签订的《工程施工合同》第十条关于“工程款支付方式”明确约定，工程全部完工结算后，一个月之内付清。而本案中，涉案工程并没有完工，即便是按照金盾公司麻栗坡分公司单方面统计，至少也还有10万余立方米没有开挖。双方也没有对工程进行结算。因此，根据合同约定，即便存在应付工程款，付款时间也还不具备，但原审判决对这一问题同样没有审查，从而作出错误的判决。综上所述，原审判决主体不适格；鉴定意见书缺乏客观依据，不作为定案依据；双方约定的付款条件不具备，原审判决认定事实错误。为此，恳请二审法院依法予以纠正，以维护湘邵公司麻栗坡分公司合法权益。金盾公司、金盾公司麻栗坡县分公司未作答辩。金盾公司、金盾公司麻栗坡县分公司向一审法院起诉请求：1.请求判令湘邵公司麻栗坡分公司、湘邵公司立即支付工程款1272149.75元；2.由湘邵公司麻栗坡分公司、湘邵公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年2月28日，原告文山州金盾爆破工程服务有限责任公司、文山州金盾爆破工程服务有限责任公司麻栗坡分公司与被告文山州湘邵房地产开发有限公司、文山州湘邵房地产开发有限公司麻栗坡县分公司签订了《麻栗坡县城新苑路片区征地红线范围内石方爆破和毛石运输工程施工合同》。由原告完成约定范围内石方爆破20.00元/立方米，工程全部完工结算后，一个月之内支付清。同年5月20日双方签订了《补充施工合同》，合同约定：石方爆破20.00元/立方米，石方原告负责装车和承担60%的运费，被告承担40%。土方单价5.00元/立方米，原告仅包挖出，不包运输；原告从合同签订后开始投入施工，并按工程进度于2014年5月23日、8月领取工程款282238.00元。2014年12月由于被告的资金链断离，无后援资金注入被迫停工，原告随之停工。双方于2015年初对所完成的石方爆破总工程量和土方开挖总工程量发生争议，原告诉讼来院。诉讼中，因双方对完成的工程量各持己见，为查明案情真相，本院依据原告的申请和双方协商确定，委托文山安信司法鉴定所予以鉴定。经现场勘测该司法鉴定所于2016年6月2日作出[2016]文安司工程鉴字第23号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、石方爆破总工程量170708.4-101833.8-11345.16=57529.44立方米；2、土方开挖总工程量=11345.16立方米。一审法院认为，原、被告双方在平等、自愿、互利的基础上签订的《麻栗坡县城新苑路片区征地红线范围内石方爆破和毛石运输工程施工合同》、《补充施工合同》，属于承揽合同，是双方当事人的真实意愿表示，依法应受国家法律的保护。按照合同的约定石方爆破工价20.00元/立方米，依据《鉴定意见》石方爆破总工程量57529.44立方米×20.00元=1150788.8元，1150788.8元是原告实际完成的石方爆破总工程量的价款；土方开挖总工程量11345.16立方米×5.00元=56725.8元，56725.8元是原告实际完成的土方开挖总工程量的价款。1150788.8元+56725.8元=1207514.6元-282238.00元（预支工程款）=925276.6元，925276.6元为被告应支付给原告的石方爆破和土方开挖总工程量价款，被告负有给付义务。但是，原告请求被告给付尚欠1272149.75元明显超过了实际完成的工程总量，对于超过部分346873.15元（1272149.75元-925276.6元）依法予以驳回。本案系被告资金链断离而造成原告停工,石方的装车及运输均未产生,《补充施工合同》约定的装车及运费应待实际产生后另行解决。为正确调整平等主体的法人之间设立、变更、终止民事权利义务关系，保护合同当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、由被告文山州湘邵房地产开发有限公司、文山州湘邵房地产开发有限公司麻栗坡县分公司给付原告文山州金盾爆破工程服务有限责任公司、文山州金盾爆破工程服务有限责任公司麻栗坡分公司工程价款925276.6元，限本判决生效后三十日内付清；二、驳回原告文山州金盾爆破工程服务有限责任公司、文山州金盾爆破工程服务有限责任公司麻栗坡分公司的其他诉讼请求。案件受理费16250.00元、鉴定费46000.00元，合计62250.00元由被告文山州湘邵房地产开发有限公司、文山州湘邵房地产开发有限公司麻栗坡县分公司承担。本院审理查明，湘邵公司麻栗坡分公司发包给金盾公司麻栗坡分公司的“麻栗坡县城新苑路片区征地红线范围内石方爆破和毛石运输工程”并未完工，双方之间签订的合同及补充协议尚未解除。本院认为，首先，针对湘邵公司麻栗坡分公司主张湘邵公司与金盾公司不是本案适格主体的问题，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”湘邵房公司麻栗坡分公司是湘邵公司设立的分公司，金盾公司麻栗坡分公司是金盾公司设立的分公司，根据法律规定，其民事权利义务需由公司承担，故本案金盾公司、湘邵公司是本案适格主体。其次，针对湘邵公司及其麻栗坡分公司是否应支付工程款给金盾公司及其麻栗坡分公司的问题，湘邵公司麻栗坡分公司与金盾公司麻栗坡分公司于2014年2月28日签订的《麻栗坡县城新苑路片区征地红线范围内石方爆破和毛石运输工程施工合同》和5月20日签订的《补充施工合同》是双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律强制性、禁止性规定，系合法有效的合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应按合同的约定全面履行各自的权利、义务。对工程款的支付方式问题，双方合同第十条约定“工程全部完工结算后，一个月内支付清。”即本案的工程款支付的前提条件是工程全部完工后一个月内，虽然在诉讼过程中，金盾公司麻栗坡分公司对其开挖工程方量申请司法鉴定，但本案涉案工程并没有全部完工，双方也未经过结算，金盾公司麻栗坡分公司提起诉讼时仅要求湘邵公司及其麻栗坡分公司支付工程款，并没有主张合同是否应解除，故双方签订的合同仍应继续履行。金盾公司及其麻栗坡分公司要求湘邵公司及其麻栗坡分公司支付工程款的条件并未成就。综上所述，原审法院判决湘邵公司及其麻栗坡分公司支付工程款给金盾公司及其麻栗坡分公司的处理结果错误，金盾公司及其麻栗坡分公司的起诉不符合法律规定，依法应予驳回，原审判决依法应予撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销麻栗坡县人民法院（2015）麻民初字第474号民事判决；二、驳回文山州金盾爆破工程服务有限责任公司麻栗坡分公司、文山州金盾爆破工程服务有限责任公司的起诉。一审案件受理费16250.00元，退还文山州金盾爆破工程服务有限责任公司麻栗坡分公司、文山州金盾爆破工程服务有限责任公司。上诉人文山州湘邵房地产开发有限公司麻栗坡县分公司预交的二审案件受理费16250.00元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 熊 祥审判员 陆正义审判员 秦永兴二〇一六年十月二十八日书记员 陶胤文 更多数据：搜索“”来源：