（2016）云06刑终297号
裁判日期: 2016-10-28
公开日期: 2016-11-10
案件名称
桂某某犯非法经营罪一案二审刑事判决书
法院
云南省昭通市中级人民法院
所属地区
云南省昭通市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
桂某某
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款
全文
云南省昭通市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）云06刑终297号抗诉机关云南省威信县人民检察院。原审被告人桂某某，男，生于1964年8月2日，回族，文盲，云南省鲁甸县人。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月16日被昭通市公安局取保候审，2016年6月2日经威信县人民法院决定并依法执行逮捕。2016年9月1日因一审判决刑期届满被威信县人民法院取保候审。云南省威信县人民法院审理威信县人民检察院指控原审被告人桂某某犯非法经营罪一案，于2016年8月15日作出（2016）云0629刑初65号刑事判决。宣判后，原公诉机关云南省威信县人民检察院向本院提起抗诉，昭通市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭审理了本案，昭通市人民检察院指派检察员申咏忠、邓飞腾出庭履行职务，被告人桂某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年9月8日，昭通市公安局经济犯罪侦查支队接群众举报称，马某某在云南省曲靖市组织人员收购初烤烟叶运输到昭通销售，运输车辆为大货车。2015年9月11日12时许，昭通市公安局民警在威信县扎西镇红旗水库路段将驾驶云C306**货车运输初烤烟叶至此的被告人桂某某抓获。经称量，被告人运输的初烤烟叶净重11500公斤。原审法院根据上述查证事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，以被告人桂某某犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币20000元。宣判后，原公诉机关威信县人民检察院提出抗诉，认为原判认定事实错误、审判程序违法，导致适用法律错误、量刑畸轻、刑罚适用不当。昭通市人民检察院支持抗诉，认为原审法院审判程序违法，认定被告人桂某某非法经营数额错误，认定犯罪情节、法律适用错误，导致量刑畸轻，建议本院纠正。二审庭审过程中，出庭检察员出示了涉案烟叶检验原始记录、证人证言、相关情况说明、昭通市公安局鉴定聘请书副本及存根复印件等证据，被告人对上述证据未提出异议。出庭检察员认为：1、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十三条之规定，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行法庭调查、辩论。本案审理中，威信县人民检察院向威信县人民法院提交了涉案烟叶质量检验原始记录、昭烟专[2014]1号及云烟专[2013]347号文件，但法庭未对以上关键证据组织质证，审判程序违法。2、在卷证据云南省烟草质量监督检测站出具的情况说明、鉴定聘请书、烟叶质量检验原始记录等证据证实了侦查机关委托云南省烟草质量监督检测站对本案涉案烟叶进行检测，检验结果与本案相关联。威信县人民法院判决认定云南省烟草质量监督检测站在未取得委托的情况下进行检测，没有依据证明检测报告中的样品系本案涉案烟叶，系认定事实错误；法院判决因认定事实错误而未采信云南省烟草质量监督检测站检测报告，从而对依据该报告所作的价格鉴定结论作出不予采信的错误决定，导致认定桂某某非法经营数额错误，认定犯罪情节、法律适用错误，导致量刑畸轻，建议本院将案件发回威信县人民法院重新审判。被告人桂某某对原判认定的犯罪事实及证据无异议，请求维持原判。经审理查明：2015年9月8日，昭通市公安局经济犯罪侦查支队接群众举报称，马某某在云南省曲靖市组织人员收购初烤烟叶运输到昭通销售，运输车辆为大货车。2015年9月11日12时许，昭通市公安局民警在威信县扎西镇红旗水库路段将驾驶云C306**货车运输初烤烟叶途经此地的被告人桂某某抓获。经称量，被告人运输的初烤烟叶净重11500公斤。经昭通市价格认证中心进行价格鉴定，该批烟叶价值559820元。该批烟叶经烟草专卖部门进行作价处理，处理价款合计178774.27元。以上事实，有受案登记表，立案决定书，抓获经过，搜查证、搜查笔录、扣押清单，云南烟草公司昭通市公司烟草过榜单，鉴定资质证书、情况说明、检测报告、鉴定聘请书、价格鉴定结论书，涉案烟叶处理情况回告、变价处理的情况说明，现场指认笔录及照片，户口证明等证据在卷证实，被告人桂某某对帮人从曲靖运输烟叶到昭通的犯罪事实供认不讳。认定犯罪事实的证据，经一审、二审庭审质证，证据来源合法，证明内容客观真实且与本案事实相关联，本院予以确认。本院认为，被告人桂某某违反国家规定，无证运输专营专卖的初烤烟叶的行为，构成非法经营罪。其运输的烟叶为11500公斤，经昭通市价格认证中心鉴定，涉案烟叶价值559820元，原判认定本案涉案烟叶价值56235元的认定是错误的，本院予以纠正。但本案中涉案烟叶的价值，鉴定结论是559820元，烟草专卖部门作价处理的价款为178774.27元，二者价值过于悬殊，无法正确客观认定本案犯罪金额。从证据的角度，只能以发改部门的鉴定为认定依据，参考作价处理价款结合被告人的地位、作用对其量刑。故被告人的犯罪情节特别严重，其法定量刑幅度为五年以上有期徒刑，并处罚金。被告人桂某某系帮货主运输，在非法经营中起辅助作用，是从犯，可从轻或减轻处罚，本院决定对被告人减轻处罚。原审法院对原公诉机关威信县人民检察院庭审后提交的证据未组织质证不当，原判认定事实错误、适用法律及量刑不当，本院予以纠正。抗诉机关认为原判程序违法、认定事实错误、适用法律不当、量刑畸轻的抗诉意见成立，本院予以采纳。但昭通市人民检察院出庭检察员建议本院将本案发回重审的意见，本院认为，对原审公诉机关一审庭审后提交到威信县人民法院的证据及二审过程中昭通市人民检察院补充的证据，经过二审庭审举证、质证，已具备证据的合法有效性，为及时有效处理案件，对本案没有发回重审的必要，该出庭意见不能成立，本院不予采纳。本院根据二审查明的事实及法律规定，对本案依法改判。综上所述，原判审判程序不当，认定事实错误、适用法律及量刑不当，本院依法改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、撤销威信县人民法院（2016）云0629刑初65号刑事判决。二、被告人桂某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元（罚金自本判决确定之日起一个月内缴纳）。（缓刑考验期，从本判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长 张海燕审判员 陆 瑜审判员 任遵忠二〇一六年十月二十八日书记员 曹 玺 微信公众号“”