（2016）粤06民终6151号
裁判日期: 2016-10-28
公开日期: 2017-08-07
案件名称
广东万源建设工程有限公司、傅炼古买卖合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省佛山市中级人民法院
所属地区
广东省佛山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
广东万源建设工程有限公司,傅炼古,佛山市南海区沥建混凝土有限公司
案由
买卖合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终6151号上诉人（原审被告）广东万源建设工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人任东华，总经理。上诉人（原审被告）傅炼古，男，汉族，1964年1月27日出生，住广东省佛山市南海区。以上两上诉人共同委托代理人菅志远，广东盈隆律师事务所律师。以上两上诉人共同委托代理人郭语彤，广东盈隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）佛山市南海区沥建混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人黄卫东，总经理。委托代理人张喻兵，广东信步律师事务所律师。上诉人广东万源建设工程有限公司（以下简称万源公司）、傅炼古因与被上诉人佛山市南海区沥建混凝土有限公司（以下简称沥建公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法桂民二初字第545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、傅炼古应于判决发生法律效力之日起十日内向沥建公司支付湿拌砂浆货款462380元，并分别以370880元、91500元为本金各从2014年2月20日、2014年2月21日起至实际清偿日止按年利率6%计付利息予沥建公司;二、万源公司对傅炼古的上述债务承担补充清偿责任;三、驳回沥建公司的其他诉讼请求。案件受理费8737.88元，由万源公司和傅炼古负担。万源公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决在审理程序、司法鉴定、证据审查、事实认定和法律适用五个方面均存在问题，程序严重违法，证据审查认定不当，基本事实查明不清，事实认定不准确，适用法律错误，侵害了万源公司的合法权益。一、一审审理程序违法。本案在审理过程中，承办法官和书记员均作了变更，而新的承办法官对本案的审理情况严重不清楚，在未了解案情和之前已进行的程序的情况下，草率处理本案。其对第一次开庭审理的情况完全不了解，坚称本案在变更合议庭前从未开过庭，最终也未查清本案的基本事实。本案于2015年10月23日进行第一次开庭审理，万源公司申请将本案与（2015）佛南法桂民二初字第679号一案合并审理，原承办法官对申请人的该申请予以批准，并根据申请，依法启动司法鉴定程序。在选定的第一家司法鉴定机构由于不了解情况而认为无法鉴定后，万源公司已及时将在广东省高级法院名册内可以进行鉴定的鉴定机构名称提交给法官，法官也表示将在春节上班后委托新的司法鉴定机构进行鉴定。而在春节过后，万源公司突然收到法院通知，本案的承办法官和书记员都换了人。随后，更换后的合议庭于2016年3月29日进行本案第二次审理时，新的承办法官坚持称本案从未开庭审理过，亦不同意与（2015）佛南法桂民二初字第679号一案合并审理。双方均声明本案确实于2015年10月23日下午在南海区法院桂城法庭二楼审判庭进行过开庭，亦确实已将两案合并审理，但承办法官仍不予理会，坚持对第一次开庭的事实不予承认。可见，承办法官对本案极度不负责，连开过庭这样基本的事实都不了解并坚持否认。而且，在本案第二次开庭过程中，存在审判长中间毫无理由的休庭离开，返回后即口头宣布终止司法鉴定这样不合法也不合常理的情况。对于上述情况，法院庭审监控录像均有清楚的记录。由于本案一审存在众多明显的程序错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，应当对本案撤销一审判决并发回重审。本案司法鉴定程序存在严重问题。涉案砂浆是否存在质量问题、涉案抹灰工程出现工程质量问题的原因和责任，是本案的争议焦点。本案中法院已启动司法鉴定程序，但一审法官在第二次庭审中直接口头宣布终止本案的鉴定程序，属于程序不当，且与法律规定相悖，导致无法查明本案基本事实，更不能正确审理本案。本案原承办法官在本案第一次开庭审理之时，已对鉴定申请予以批准，后告知万源公司摇珠选择的深圳市质量技术监督评鉴事务所（以下简称深圳质鉴所）不能鉴定本案事项。深圳质鉴所称不能对本案事项进行鉴定，是其不了解本案的实际情况，错误认为已经没有样本可供鉴定，并非是标的物本身不能鉴定。其实完全可以通过检测手段，在已建成的工程实体部位上，进行取样检测，取得可靠的砂浆质量数据，得出砂浆是否合格的鉴定结果。随即，万源公司向原承办法官提供了广东省高级人民法院名册内可对本案标的物进行鉴定的机构，原承办法官亦表示同意继续鉴定。而在本案第二次开庭时，合议庭却是截然相反的态度，仅以摇珠选择的机构认为不能鉴定，而当庭口头宣布终止本案的鉴定程序，这是明显不公的。此外，根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》（法办发[2007]5号）的相关规定和司法鉴定规则，对于深圳质鉴所认为不能鉴定的复函，一审法院应当在庭上询问双方是否同意选择其他鉴定机构，或询问万源公司是否需要变更鉴定申请事项，而非直接宣布终止鉴定，一审法院的该做法严重不符合程序。同时，万源公司在对深圳质鉴所的复函进行质证时,对其复函中：“……目前争议预拌砂浆已经过施工，形成墙体的抹灰层，且已铲除……”明确回应：“涉案工程虽然部分墙面已经铲除修复，但仍保留着大部分墙面未予以修复，可以现场勘查取证鉴定的。并非是全部铲除而不能鉴定。”但一审法院却对该质证意见置之不理，完全不理会本案的实际情况，完全闭门造车、脱离事实地终止了本案的鉴定程序。在一审法院告知摇珠选择的机构不能对本案事项进行鉴定时，万源公司已及时提供了在名册内的并且可以鉴定本案事项的机构，一审法院亦回复予以采纳。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司具有相应的技术可以鉴定，且已被广东省高级人民法院依法纳入《广东法院司法委托入选专业机构（2015年修订）（第二批）名单》内，和被佛山市中级人民法院纳入《佛山法院司法委托入选专业机构（2015年修订）名单》，符合法院委托鉴定的规定。按照法律规定，法院应当指定鉴定机构。一审法院未变更指定鉴定机构，或征求万源公司是否需要变更鉴定申请事项，而直接口头宣布终止鉴定，这不管是从程序上还是实体上，都是与法律相悖的。需要特别补充说明的是：由万源公司施工的南海罗村尚观御园一期工程，与本案相同，也是因外墙保温砂浆强度及粘结力等质量指标，导致与墙体分离，造成重大的外墙贴砖质量返工事故。广州市合创兴业国际发展有限公司作为被告，目前尚在南海区法院诉讼之中，但同样是南海法院委托鉴定机构对该案件做了“建筑工程质量司法鉴定报告”（详见补充证据1）。目前该案尚在进行最后的造价鉴定程序后即可判决。本案件与尚观御园工程质量事故纠纷有相同之处，同样纠纷的焦点是砂浆质量问题，同样是因砂浆质量引起空鼓、脱落而造成损失，同样是在南海区法院审理。但为何本案一审法官就不允许做质量鉴定呢？又为何说鉴定机构无法鉴定呢？三、一审判决的证据审查和采信存在严重错误。万源公司已提供充分的证据证明涉案砂浆存在严重的质量问题，及在问题出现后万源公司已及时向沥建公司反映及提出索赔的事实。但一审判决罔故该事实及工程施工的实际情况，称万源公司仍在使用该产品，即认定不存在质量问题。（一）在出现空鼓后，万源公司与建设单位、监理单位及沥建公司及时组织会议以解决问题，会议纪要、工作联系函等证据均可反映沥建公司承认其产品存在质量问题，并表示会改进，建设单位及监理单位亦要求其改变配合比或掺合料以改善质量问题。在沥建公司承认存在质量问题及承诺改善的情况下，由于目前政府对预拌砂浆采用合同备案制度，如要撤换厂家，必须由沥建公司去建设局撤销合同备案。撤换厂家并不容易，且并非一、二个月可以办妥的事情，何况双方的争议当时并没有得到解决，沥建公司不会主动去撤掉合同备案。工程施工要考虑合同履约和工程进度问题，加之施工合同对工期的严格约束，不能随意停工，基于多种原因和条件，双方在交涉过程中不得已只能继续使用其产品。因此，万源公司仍继续使用了该砂浆数月，但万源公司在发现其产品并未得到改善，且空鼓的现象日益增多后已向其提出索赔，并停止使用其产品。一审判决却称万源公司继续使用沥建公司砂浆“与常理不符”，该判决不公。（二）在涉案工程中，大部分的工程是使用了沥建公司的砂浆的，但有少部分工程未采用沥建公司的砂浆，而是万源公司现场自行调配砂浆的工程项目，至今均未出现任何空鼓等质量问题，从另外一个角度证明了沥建公司砂浆质量问题的存在，该事实监理单位亦可证明。一审判决却不予采纳万源公司的证据，偷换概念，导致案件事实查明不清，侵害了万源公司的合法权益。一审判决多处事实认定错误。涉案工程抹灰空鼓的主要原因是砂浆的拉伸粘结强度不足，万源公司在庭审前已提交证据证明，在开庭审理时和庭审后提交的书面材料中，均明确回应告知空鼓原因是砂浆的拉伸粘结强度不足。而一审却不理会实际情况，自以为是地认为空鼓原因是砂浆的抗压强度不足，而依据其调取的涉案工程砂浆抗压强度合格的材料，就判断砂浆不存在质量问题。实际上，空鼓原因主要是砂浆的拉伸粘结强度不足，与抗压强度关系不大。砂浆的抗压强度合格，不等于所有项目、所有指标合格。一审法院的该判决犯了极度严重的专业常识错误，以致本案的事实认定及法律分析完全错误。另外需要指出的是，虽然沥建公司称其砂浆产品的抗压强度是合格的，但在万源公司和建设单位、监理单位的共同见证下，曾对沥建公司的砂浆进行现场试样送检，抗压强度也是有不合格的。本案中，一审判决的陈述混淆了砂浆“抗压强度”与“拉伸粘结强度”的概念，完全扭曲了本案的真实情况。一审判决第11页第二段第4-10行：“……其中2014年1月18日、19日……前两份报告未注明送检工程部分，其中第二份的检测结果为‘不合格’……并未注明具体哪个楼宇”的描述至少有三处错误：1.所述的四份报告，是前两份不合格，而非仅第二份不合格。2.该前两份检测报告没有检测部位，是因为该报告检测的标的物是沥建公司送至现场的砂浆，是送至现场后万源公司未进行使用，在建设单位及监理单位的见证下送样检测的，因此，报告上当然不会注明具体部位。但一审判决完全不考虑实际情况，完全凭主观臆断，作出明显错误的描述及结论。3.后两份报告是对沥建公司样板房的砂浆进行检测，该砂浆与沥建公司提供给万源公司使用在涉案工程的砂浆是不同的；不能因为其样板房的砂浆合格，就否认其提供予万源公司涉案砂浆存在质量问题的事实，因为标的物不一致，报告上已清楚地注明是“样板房的砂浆，甲方、监理见证”。沥建公司提供给万源公司的砂浆与其用于样板房上的砂浆产品不同，质量差很多，亦可反映其不诚信。对于海湾城工地使用湿拌砂浆抹灰的施工，万源公司严格按施工工艺要求操作，严格控制施工质量。万源公司在进行砂浆抹灰工程施工时，沥建公司也指派了技术人员现场指导。抹灰的每道工序都严格按沥建公司施工工艺要求进行操作，现场施工时，沥建公司的技术人员对施工工艺也高度认可，未曾对施工操作技术有异议。抹灰前采用空压机与喷枪对基面进行喷浆拉毛处理，喷点非常均匀，能够保证砼表面拉“毛”的效果，在通过建设单位和监理公司的验收后，才进行抹灰施工。因此，抹灰工程的前一环节是验收合格的，涉案工程出现抹灰空鼓问题，与万源公司的施工技术无关。根据排除法，抹灰空鼓的原因只有两个：施工工艺原因和砂浆产品原因。少部分工程未采用沥建公司的砂浆，而是由万源公司现场自行调配砂浆的工程项目，至今均未出现任何空鼓等质量问题，也可以证明万源公司施工工艺不存在任何问题。排除了施工工艺原因后，很明显是砂浆本身的质量问题。结合会议纪要，可以很明确涉案砂浆确实存在质量问题。由于商品预拌砂浆在佛山是政府首次规定使用，生产厂家由于尚未有经验和实体工程验证，其生产技术尚未成熟，有些厂家比较重视，可能砂浆质量好一些或者基本满足使用要求，而沥建公司由于未取得经验，又不重视技术攻关，导致质量不过关。损失理应由生产厂家承担责任。商品砂浆在推广的早期，普遍存在质量问题。为此在2015年，佛山市三水区建筑协会曾通过协会名义，向上一级佛山市建筑协会提交了《关于预拌砂浆的使用情况和建议》，希望引起政府部门重视，在生产技术尚未成熟之前，暂缓使用预拌砂浆（详见补充证据2）。该报告充分证明了万源公司所提及海湾城工程的商品预拌湿砂浆确实存在严重的质量问题，导致大面积返工和经济损失的事实。五、一审判决适用法律不当。本案为买卖合同纠纷，根据《最高人民法院审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第十五条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，由于本案双方买卖的是建筑用砂浆，只有在施工使用并经过一段合理期限后，才能知道产品质量是否合格，而收货时当场进行的检验，根据上述司法解释第十五条的规定，主要是对数量和外观瑕疵进行的检验。在沥建公司提供的商品砂浆使用后不久，涉案抹灰工程就出现了大面积空鼓，建设单位、监理公司和买卖双方开会讨论作出会议纪要，认定是砂浆的问题。随后，万源公司还将涉案砂浆送交鉴定，并被认定不合格。由于万源公司在合理期间内已经提出质量异议，根据买卖合同司法解释第十九条的规定，万源公司付款或使用的行为不能视为产品质量合格。而一审判决却以：“万源公司随后仍继续要求原告供货……与常理不符”为由，认定没有质量问题，明显违反了上述司法解释的规定，属于适用法律错误。综上所述，本案一审判决的主要问题在在于：混淆了砂浆“抗压强度”与“拉伸粘结强度”的概念，认为抗压强度合格就是质量合格，而批荡空鼓、脱落问题主要是拉伸粘结强度不足导致的；错误采信深圳质鉴所由于不了解情况而做出的“无法鉴定”说明，强行终止司法鉴定程序，导致本案的基本事实无法查明，责任无法分清；对施工过程中业主、施工方、监理、卖方四方形成的往来函件和会议纪要视而不见，不了解工程施工的实际情况，而根据“为什么有质量问题还继续使用——说明没有质量问题”的错误逻辑认定涉案砂浆不存在质量问题。上述三个问题，导致了本案的处理明显错误。上诉请求：1.依法将本案发回重审，或撤销一审判决第一项、第二项，改判万源公司及傅炼古无需向沥建公司支付货款及利息，驳回沥建公司的诉讼请求；2.依法启动司法鉴定程序，对沥建公司提供的砂浆产品是否存在质量问题及对因砂浆产品质量缺陷对万源公司造成的经济损失进行鉴定，并对涉案工程现场取样进行检测，以取得质量指标的相关证据；3.本案一、二审诉讼费由沥建公司负担。万源公司在二审法庭调查期间就其上诉理由补充如下：对一审判决查明的事实部分存在如下异议。一、一审判决强行将本案抹灰砂浆的凝结时间认定为8小时，连国家最低标准都未达到，违反强制规定。二、保水性的国家最低标准是88%，国家最低标准是强制标准必须执行。本案合同是沥建公司提供的格式合同，其保水性连国家最低标准都未达到，可证明沥建公司的不诚信，产品质量根本不合格，严重违约。三、交货检验并非强制要求，并非必经程序，而出厂检验才是强制要求，但沥建公司并未对砂浆进行出厂检验，沥建公司违反了国家强制要求，没有履行卖方的法定义务。取样试验的法定责任是在供方，从每次送货时的产品中取样试验的，并且试件要护养至少要14天（龄期）才有检测结果。沥建公司没有履行法定义务，明显存在严重的过错。万源公司可以进行复检，但这不是义务，是权利。发现沥建公司产品存在质量问题后，万源公司也组织监理单位见证进行取样试验。而且，试件检测结果要14天后才可知道，产品送来当天就要必须在凝结时间内使用完毕，难道法院要施工方将送来的产品放置14天后才确定用不用吗？这岂不荒谬。买方只需尽到合理的外观检查义务即可，而产品质量的责任在卖方，沥建公司应当履行提供合格的产品义务。一审法院将沥建公司的法定责任，强行转移在我方是严重的认定事实也适应法律错误。四、一审法院调取的检测报告，是对砌筑砂浆的检测，而本案的争议标的物是抹灰砂浆，两个是完全不一样的事物，一审法院将砌筑砂浆的检测报告作为本案关于抹灰砂浆的质量问题，这是严重错误的。一审法院调取的检测报告与本案没有任何关联性，根本不能作为本案的证据，更不能作为本案的定案依据，但法院却以此作为本案的重要定案依据，严重违反证据规则。五、一审法院选择的深圳质鉴所不在《佛山法院司法委托入选专业机构（2015年修订）名单》内，已经违法鉴定程序。即便不考虑鉴定机构是否在名册内，摇珠选择的鉴定机构技术不足不能鉴定申请事项，应当重新选择鉴定机构，而不是直接终止鉴定，鉴定程序严重违法。傅炼古针对万源公司的上诉答辩称：同意万源公司的上诉理由。上诉人傅炼古不服一审判决，向本院提起上诉称：一、傅炼古是万源公司的施工班组负责人，是万源公司委派的签约代表，万源公司才是本案的实际买受人，涉案合同发生的一切权利义务应由万源公司承担。万源公司是涉案工程的总承包人和施工方，傅炼古受其委派于2013年5月27日与沥建公司签订海湾城一期工程1-3、6-7栋工程的砂浆买卖合同。2013年6月18日，万源公司以自己的名义与沥建公司签订了海湾工程一期4-5、8-11栋的砂浆合同，正好是海湾一期工程的1-11栋全部，由此可以印证涉案工程是万源公司承建，是一个整体。傅炼古受万源公司的委托与沥建公司签订合同是履行工作职责，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，及合同法第二十一章关于委托代理的相关规定，委托代理合同并非要式合同，并不是必须签订书面的委托合同，且代理人与第三人签订合同时并非必须向第三人披露委托人。退一步来说，涉案合同的实际履行过程中，万源公司已经以自己的名义与沥建公司沟通，万源公司已经履行了告知的义务。同时，根据一审证据，《预拌砂浆购销合同》的附页中的人员均是万源公司的员工。万源公司与沥建公司之间的往来函件的当事人均是万源公司与沥建公司的员工，而非傅炼古，可以证明沥建公司清楚涉案合同的权利义务主体是万源公司。此外，万源公司与沥建公司签订了三份合同，其中两份是委派傅炼古签订的，而第三份是万源公司与沥建公司直接签订的，以此可证明沥建公司清楚万源公司是施工单位和实际当事人。二、一审判决适用法律不当，沥建公司提供了严重质量问题的砂浆，违约在先，主张货款没有依据。万源公司已经提供了充分的证据证明沥建公司提供的产品存在质量问题，造成万源公司经济损失，故沥建公司要求支付货款没有依据。一审法院适用法律不当，应根据合同法第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条的规定驳回沥建公司的诉讼请求。综上，本案实际买受人是万源公司，基于合同发生的一切权利义务应由万源公司承担，傅炼古仅是其签约代表，一审查明事实不清，适用法律不当，应予改判。故上诉请求：1.依法将本案发回重审，或撤销一审判决第一项、第二项，改判万源公司及傅炼古无需向沥建公司支付货款及利息，驳回沥建公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由沥建公司负担。针对万源公司及傅炼古的上诉，沥建公司共同答辩称：一审判决关于主体的认定事实清楚，依据准确，根据合同相对性，沥建公司与傅炼古签订合同，万源公司承接工程后，傅炼古挂靠施工，按照法律规定，万源公司应承担被挂靠的补充清偿责任。万源公司关于砂浆存在质量问题的诉求不成立，一审判决正确，应由傅炼古支付所欠货款，并由万源公司承担补充清偿责任。二审期间，万源公司及傅炼古提供如下证据：1.号码为0811725、0811726的送货单两份，以证明沥建公司提供的产品为砂浆，但其是用混凝土的送货单。标号为抹灰M20，记载了产品应达到M20的强度，但沥建公司的砂浆未达到该强度。M10的砂浆强度也未达到要求。同时证明对凝结时间有特别约定，约定需要延长凝结时间，但沥建公司提供的产品的凝结时间连国家标准都未达到。2.广东安固建筑工程质量司法鉴定所的鉴定报告一份，以证明砂浆是可以鉴定的。3.佛山市建筑业协会出具的《关于预拌湿砂浆的使用情况和建议》，以证明预拌砂浆在行业内普遍出现质量问题。沥建公司经质证认为，证据1不属于新证据，在一审诉讼期间就存在，且也不是万源公司无法获得的证据，故对其合法性及关联性均不予确认。关于其所称砂浆未达到强度要求的说法不成立，外墙与内墙的砂浆的强度要求不同，但沥建公司是按照万源公司的要求供应M10和M20，是万源公司的选择。证据2亦不属于新证据，且对关联性不予认可，该份鉴定报告是针对房屋质量的鉴定报告，不是对产品的鉴定报告，依据的标准与本案产品质量标准不同。对于证据3，行业协会的建议都是施工企业在操控，偏向于保护自己的立场，且对于预拌砂浆的质量标准的结论也不明确。经审查，万源公司所提供的证据2和证据3中所涉的广东安固建筑工程质量司法鉴定所的鉴定报告及佛山市建筑业协会出具的《关于预拌湿砂浆的使用情况和建议》均与本案无关联，本院不予采信。本院对证据1中的0811725、0811726号送货单的真实性予以确认，但该两份送货单上仅记载沥建公司所供货的规格和送货、卸货时间等内容，并不能证明万源公司所称的砂浆未达到强度等级以及双方对凝结时间的特别约定内容，故对于该证据，本院不予采纳。被上诉人沥建公司在二审期间未提交新证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷。二审期间的争议焦点是傅炼古及万源公司应否向沥建公司支付砂浆货款462380元及相应利息。各方当事人对于尚欠沥建公司预拌砂浆货款462380元的事实不存异议，万源公司上诉称因沥建公司提供的砂浆存在质量问题导致其产生了返工费用等损失，故本案货款不应支付。根据已查明的事实，傅炼古与沥建公司在2013年5月27日签订《预拌砂浆购销合同》，合同第四条第1项约定沥建公司供应的预拌砂浆应符合国家行业标准JG/T230-2007《预拌砂浆》技术标准（特别约定：砂浆保水性指标调整为不小于85%）。第五条第1项约定采用湿拌砂浆的方式供货。第六条列举了湿拌砂浆分为砌筑砂浆、抹灰砂浆、地面砂浆、防水砂浆，并分别标注了该几种不同湿拌砂浆的强度等级及凝结时间和分别对应的单价。第七条第4项约定万源公司若对供货质量有异议，可交由国家合法检测单位按合同所列标准中的有关规定进行抽检。万源公司上诉称沥建公司提供的湿拌砂浆的拉伸粘结强度和抗压强度不够，导致砂浆经过加工使用后出现空鼓的现象。对于该抗辩主张，万源公司在一审诉讼中提供《会议纪要》，日期显示接样日为2014年1月18日、委托单位为万源公司、由佛山市明正建筑检测站检测并出具的《建筑砂浆立方体抗压强度检测报告》两份，日期显示接样日为2014年4月10日、委托单位为万源公司、由佛山市明正建筑检测站检测并出具的《建筑砂浆立方体抗压强度检测报告》两份，海湾城一期墙体砂浆拉伸粘结强度表，沥建公司《关于海湾城工地一部出现砂浆质量问题的回复》等证据来证明关于砂浆存在质量问题的主张。而《会议纪要》所记载的内容显示，涉案工程出现空鼓、开裂等现象后，由万源公司、沥建公司、建设监理等单位于2014年1月8日召开会议讨论出现上述问题的原因，但从纪要所记载的内容来看，各单位对涉案工程出现上述问题的原因存在砂浆使用时间过长、墙体表面拉毛不理想、砂浆粘性差、配合比中的掺合料和外加剂不合理等不同意见，即对于出现空鼓的原因并未形成最终的结论。日期显示取样日分别为2014年1月18日和2014年4月10日，由万源公司作为委托单位，由佛山市明正建筑检测有限公司检测并出具的《建筑砂浆立方体抗压强度检测报告》四份，由于该鉴定报告的取样未经沥建公司的见证，且四份报告均记载验评标准为JGJ/T70-2009，与涉案合同中所约定的JG/T230-2007标准不同，显然不能作为证据采纳。海湾城一期墙体砂浆拉伸粘结强度的制作取样未经沥建公司的见证，且万源公司上诉自称涉案工程并非全部采用了沥建公司的砂浆产品，故在沥建公司对该报告不予确认且未对相应墙体所采用的砂浆是否为其供应予以见证取样的情况下，该报告亦不能作为证据予以采信。沥建公司《关于海湾城工地一部出现砂浆质量问题的回复》的第6项也记载由于万源公司现场抽检M10抹灰砂浆未经沥建公司的见证取样，故对万源公司的取样、成型及养护是否规范提出质疑。万源公司上诉还称沥建公司一直向万源公司承诺其提供的砂浆的凝结时间是超过24小时的，对于该主张也只有万源公司的单方陈述，并无证据予以支持。万源公司在二审期间提交的两张送货单仅记载了砂浆的类型、送货时间、数量等信息，并没有关于万源公司所称的沥建公司承诺凝结时间超过24小时的内容记载。沥建公司上诉又称涉案《预拌砂浆采购合同》关于“砂浆保水性指标调整为不少于85%”的约定无效，因为国家的最低标准是88%。而因砂浆保水性指标不少于85%是一个开放性的标准，并非具体的数据，且对于沥建公司在合同实际履行中所提供的砂浆的保水性指标具体为多少，万源公司并未举证予以证实，故万源公司的该抗辩没有依据，本院不予采纳。根据涉案合同所约定的产品标准第9.1.4条之规定，“供需双方应在合同规定的交货地点对湿拌砂浆进行质量检验，湿拌砂浆交货检验的取样试验工作由需方承担，但需方不具备试验条件时，双方可协商确定承担单位”，第9.1.5条规定“当判定预拌砂浆质量是否符合要求时，交货检验项目以交货检验结果为依据，其他检验项目按合同规定执行”。第9.2.1条又规定了交货检验项目包含保水性、强度等指标。可见，JG/T230-2007《预拌砂浆》技术标准规定了交货检验的取样义务由需方承担。本案中，万源公司作为预拌砂浆的需方，若其对砂浆的保水性指标存在异议，其可依照该标准的规定或依照涉案合同第七条第4项的规定进行取样制作试件，以测试砂浆保水性，并依照该标准第9.1.6条之规定将检验结果在试验结束后15天内通知沥建公司。而本案并无证据表明万源公司曾依照该技术标准对砂浆的保水性指标进行取样检测。综上，正如万源公司上诉所称，砂浆产品属性特殊，施工工艺和产品质量本身均可导致空鼓现象，而万源公司在本案中所提供的证据不能证明其关于沥建公司供应的预拌砂浆存在质量问题的主张，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，万源公司应承担举证不能的不利后果。万源公司以沥建公司所供应的预拌砂浆存在质量问题为由拒付货款无理，本院不予支持。万源公司在二审期间申请对砂浆的原料、水泥、河沙等质量、砂浆的配比是否规范、砂浆的抗压强度及拉伸粘结强度是否符合规范予以鉴定。本案一审诉讼期间，万源公司已经提出鉴定申请，一审法院经摇珠方式选定广东省高级人民法院名册内具有该项目的鉴定资质的深圳质鉴所对砂浆进行鉴定，本案鉴定程序并无不当。因JG/T230-2007《预拌砂浆》技术标准及该标准在2013年10月废止后开始实施的GB/T25181-2010《预拌砂浆》国家标准均规定判定预拌砂浆质量是否符合要求，交货检验项目以交货检验结果为依据，其他检验项目按合同规定执行，而交货检验的砂浆试样应在供需双方所约定的交货地点随机采样，故深圳质鉴所函告一审法院，根据国标检测规则，要求现场随机取样，目前争议的砂浆已经过施工，形成墙体抹灰层、且已经铲除处理，该案不具备鉴定条件。由于双方买卖合同已经履行完毕，涉案买卖合同所约定的产品标准要求判定预拌砂浆质量是否符合要求，交货检验项目以交货检验结果为依据，其他检验项目按合同规定执行，而交货检验的砂浆试样应在供需双方所约定的交货地点随机采样，万源公司关于砂浆抗压强度和抗拉伸粘结度的指标均属于交货检验项目，在双方供应关系已经结束的情况下，本案在事实上已经不具备鉴定条件。对于万源公司在二审期间的鉴定申请，本院不予准许。关于本案货款责任的承担问题。傅炼古上诉称其是万源公司的施工班组负责人，是万源公司委派的签约代表，故涉案合同发生的一切权利义务应由万源公司承担。本案中，涉案《预拌砂浆购销合同》的签订主体为傅炼古，合同实际履行过程中亦由傅炼古与沥建公司进行对账，本案亦无证据表明傅炼古在涉案合同的签订及履行过程中向沥建公司履行了披露义务，傅炼古作为完全民事行为能力的自然人，应当知悉以自身名义签订合同及与沥建公司对账所产生的法律后果，故一审法院从维护市场交易安全的角度出发，确认傅炼古为涉案合同的当事人，判令其承担货款清偿责任处理正确，应予维持。在万源公司自愿成为本案的债务主体的情况下判令万源公司对涉案债务承担补充清偿责任并无不当，本院依法予以维持。傅炼古的上诉请求不成立，本院不予支持。另外，本案在审理过程中，一审法院因工作之需而对合议庭成员予以变更，且合议庭因事实查明的需要对案件重新开庭审理并无不当，本案在审理程序上没有违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，万源公司上诉请求将本案发回重审，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合同，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案二审受理费17475.76元，由上诉人广东万源建设工程有限公司负担8737.88元，由傅炼古负担8737.88元。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 刘 坤代理审判员 何希红二〇一六年十月二十八日书 记 员 史 伟 来自