（2016）浙民申1209号
裁判日期: 2016-10-28
公开日期: 2016-12-20
案件名称
张卓森与诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司、东方建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷申诉、申请民事裁定书
法院
浙江省高级人民法院
所属地区
浙江省
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司,张卓森,东方建设集团有限公司,浙江振华建设有限公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条，第二百零六条
全文
浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民申1209号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司，住所地诸暨市陶朱街道望云西路68号精英名城B区2幢。法定代表人：吕永清，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈纪钢、李志艳，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张卓森，男，1983年1月14日出生，汉族，住诸暨市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：东方建设集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道环城东路728号。法定代表人：斯友锋，该公司总经理。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：浙江振华建设有限公司，住所地诸暨市王家井镇新南村中央庄19号。法定代表人：郦国庆，该公司董事长。再审申请人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司（以下简称新城金鹰公司）因与被申请人张卓森、东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）、浙江振华建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2015）浙绍民终字第1252号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。新城金鹰公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定申请再审称：1.新城金鹰公司不是本案适格的诉讼主体，原判判令新城金鹰公司对东方公司欠付张卓森的工程款和停工损失承担责任属适用法律错误。其一，张卓森作为实际施工人，仅与东方公司签订施工合同，基于合同相对性原则，张卓森无权直接要求新城金鹰公司承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条的规定，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，实际施工人才可以要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中张卓森自认已收到1436.5万元工程款，远远大于农民工工资，故原判适用《建设工程司法解释》第二十六条判令新城金鹰公司对东方公司欠付张卓森所有工程款承担连带责任错误。其二，虽然张卓森是涉案工程的实际施工人，但停工损失不属于欠付工程款的范畴，对此应严格遵守合同相对性原则，张卓森仅有权要求东方公司赔偿停工损失，却无权适用《建设工程司法解释》第二十六条的规定向新城金鹰公司主张赔偿。即使张卓森有权向新城金鹰公司主张停工损失，停工的日期及损失计算也均存在错误。2.原判采信绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的造价鉴定报告中的方案一认定本案工程价款错误。其一，该鉴定报告依据错误。东方公司与新城金鹰公司于2011年6月9日签订的《补充协议》约定，只有东方公司在10日内复工的条件下，双方才以该《补充协议》约定的结算条款结算工程造价，但是东方公司未依约复工，该结算条款亦未生效，故该《补充协议》不能作为涉案工程结算的依据。而造价鉴定报告中的方案一即是以《补充协议》作为依据的，原判根据该鉴定报告认定本案工程价款明显错误。双方实际履行的是2010年1月27日就C区工程签订的《建设工程施工合同》，即使该合同被认定无效，但该合同体现了双方的真实意思表示且经备案，故依照《建设工程司法解释》第二条的规定，应以该合同作为涉案工程造价结算的依据，根据约定的94定额、三类取费、无人工补差、工程总造价下浮9.58%的标准（鉴定方案四）结算。其二，鉴定报告计算的工程量错误。涉案工程施工终止，并未经过竣工验收，东方公司将未实际完工部分仍作为已完成工程量送审，法院在未组织双方核实工程量的情况下，委托鉴定单位依据东方公司送审的工程量进行造价鉴定，违反法律规定。挖土应按照机械挖土（94定额结算），而不是按人工挖土结算。涉案工程未经竣工验收，原审法院亦仅认可“涉案工程大部分房屋主体结构已经过中间验收”，事实上涉案工程仍有部分不合格，但造价鉴定报告仍把部分不合格的工程纳入工程造价结算范围。涉案工程的保温层“聚笨颗粒外墙保温”子目按照浙江省2003补充定额结算没有合同依据。鉴定报告以每幢房屋单独计算挖土面积，部分工程存在重复计算的错误。其三、涉案鉴定报告系因另案审理需要由法院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司作出，但另案的诉讼主体及查明的事实与本案不同，故该鉴定报告不能直接作为认定本案工程结算造价的依据。3.根据法律及司法解释的规定，在建设工程施工合同合法有效的情况下，承包人有权行使建设工程价款优先受偿权，因此行使优先受偿权的主体仅限于合法承包人。现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。本案建设工程施工合同已被法院认定无效，且张卓森只是该工程的实际施工人，原审法院认定张卓森对涉案工程享有优先受偿权错误。4.新城金鹰公司提交的六十二份工程款支付凭证等证据足以证明其实际支付高尔夫•精英名城项目工程款213193857元，原审法院在东方公司没有提交充分证据的情况下，认定其中的3000万元是走账款项，明显缺乏依据。综上，请求对本案予以再审，改判驳回被申请人张卓森的全部诉讼请求。本院经审查认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第三条又明确规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本案中，根据原审查明的事实，涉案工程之所以停工，系新城金鹰公司拖延支付工程款所致。因此，讼争的停工损失实际就是因新城金鹰公司拖延支付工程款的违约行为而造成，并不属于建筑工程价款的范畴。由于新城金鹰公司作为发包人与实际施工人张卓森并无直接合同关系，现行法律法规及司法解释也未规定实际施工人可直接要求发包人赔偿停工损失，故原审直接判令新城金鹰公司赔偿张卓森停工损失，属于适用法律错误。新城金鹰公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：指令绍兴市中级人民法院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。审 判 长 陈建勋代理审判员 谢静华代理审判员 沈 伟二〇一六年十月二十八日书 记 员 来益芸 百度搜索“”