（2016）鲁14民终2014号
裁判日期: 2016-10-28
公开日期: 2016-11-28
案件名称
周建新与山东港基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省德州市中级人民法院
所属地区
山东省德州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
山东港基建设集团有限公司,周建新
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终2014号上诉人（原审被告）：山东港基建设集团有限公司。住所地：山东省济南市长清区灵岩路****号。法定代表人：杨连玉，董事长。委托诉讼代理人：赵大生，该公司职工。委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周建新。委托诉讼代理人：段守刚，山东德宁路通律师事务所律师。上诉人山东港基建设集团有限公司因与被上诉人周建新建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2015）宁民初字第1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山东港基建设集团有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人工程款241467元，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违背合同相对性原则，判决上诉人支付被上诉人工程款725517.8元错误，无事实及法律依据。一审依据被上诉人提供的发包单位委托审计的涉案工程价值，确认上诉人应支付被上诉人的款项，违背了合同相对性原则，无事实依据。上诉人与被上诉人双方已结算并基本履行完毕，上诉人与发包方并未结算，一审法院认定上诉人欠被上诉人725517.8元是错误的。二、一审法院对被上诉人提交的工程造价报告予以采信，作为本案的定案依据，无事实及法律依据。工程造价是发包方委托审计的，上诉人对该审计结果程序和实体均不认可，且上诉人与发包方因工程结算进行仲裁审计，该审计结果不能作为定案依据。上诉人提交的结算证据明确，是在被上诉人完工的情况下双方计算后签字认可出具的。三、一审判决管理费的认定是错误的。上诉人对审计结果不认可，涉案工程并非上诉人自愿转包给被上诉人，上诉人并非只收取管理费，对人财物进行了投入和管理，一审判决对上诉人管理人员工资等投入不作出处理，显失公平。周建新辩称，一审判决具有事实和法律依据，应予维持。一、上诉人主张是预算凭证，并非结算；二、工程造价报告是发包方委托相应的机构作出的，与本案无利益关系，是客观公正的。上诉人无相反证据；三、上诉人所收取的管理费属于上诉人实际支出或必然支出部分可以扣除，非法利益应予收缴，未支付的管理费不应支持。周建新向一审法院起诉请求：请求判令被告偿还原告工程款74万元及其至全部付清之日止的逾期付款违约金。本案受理费及其他费用均由被告负担。一审法院认定事实：2010年10月份，原告分包了被告承建的宁津县领秀城一期工程5#、6#、7#楼采暖工程和给排水工程及该项目二期l#楼地暖、给排水工程。合同订立后，原告如约履行了施工义务，但被告却没有及时足额支付工程款，原告起诉至一审法院，请求判令被告偿还欠款及其逾期付款利息（自起诉日至全部付清之日止）。原告为证明自己的主张，向一审法院提交了如下证据：一、提供涉案工程的发包方山东金星房地产开发有限公司的2016年4月14日的证明一份，证明原告分包了涉案的这些工程。被告对此证据质证称，应当以双方陈述为准，该证明不作为证据使用。原告提供证据二：德州恒正工程造价咨询有限公司出具的对涉案工程造价的鉴定报告，该证据能够证明涉案工程总价款为2781440.37元，税金税率为百分之三点四一。被告对此证据质证称，对这个鉴定书不认可。第一，我们双方有结算。第二，对该审核报告是金星委托，我方并没有确认，也没有形成时间，应当以双方签订的合同为准，该鉴定书不应作为证据使用。我们与金星公司正在诉讼中，对工程量正在进行司法审计，所以该鉴定不能作为证据使用。原告针对被告的质证意见提出反驳观点为：该鉴定报告虽然是由发包方来委托出具的，但是发包方是根据被告提供的结算资料结合施工的具体情况委托具有鉴定资质的机构依法出具的。作为发包方在工程造价的认定上与原被告双方是存在利益冲突的，发包方委托做出的该工程造价款是更为真实的。该鉴定结果已经比被告向发包方提交的结算报告的结果少了38万余元。我们认为该价款数额是客观公正的，在被告方没有反驳证据的情况下，该证据应予认定。对于报告书的时间，我们可以让出具单位补充说明，另外，被告所说的对于总承包工程审计报告没有做出结果来抗辩，由于两份审计报告不具有统一性，因此该抗辩理由不能成立，我们坚持在被告方没有反驳证据来否认该报告书的真实性的情况下，对该证据应予认定。为完善自己的主张，原告又提供了德州恒正工程造价公司出具的一份声明及有涉案工程的发包方盖章确认的工程造价咨询报告书一份。被告质证称，首先这是与本案无关的造价咨询报告。另外合同具有相对性原被告双方的结算适应原被告双方对第三方不产生效力，我们双方结算了，原告可以向其他人主张，与我方无关。特别是此鉴定报告所涉及的工程我们在仲裁委还在审理过程中，且这份所谓的报告是原告单方提供制作的对被告没有制约力。在上次庭审时发包方没有盖章，本次提交的报告又进行了盖章，所谓的鉴定报告非常不严肃。我们和金星公司正在进行诉讼，其公司的报告我方不认可。我们的报告还在审计过程中，请法庭不予采纳。原告针对被告方的质证意见提出反驳观点：涉案工程的发包方虽然不是原告的合同相对人，但是作为发包方的金星公司与涉案工程有直接的关联性，只有金星公司掌握着完整的证据资料，所发包的工程包括本案的涉案工程其委托相应的工程造价咨询机构依据完整的结算资料出具的造价结果具有客观性。在被告没有反驳证据的情况下有开发商也就是与原被告双方利益相对立的一方所作出的结论可以作为定案依据。由于被告明确陈述被告将涉案工程分包给原告没有从中得利，可以认定被告与开发商工程造价的计算标准与原被告双方关于涉案工程的造价标准完全一致。被告为证明自己的主张提交三份工程量结算单，证明原告施工的工程量和结算之后还欠原告多少钱的证明，之所以说是结算单，是工程量、单价，截至结算时的已付款和剩余款项以及已经支付的工程款比例，证明双方已经结算，应当按照这三份结算单履行。原告质证时对三份结算单均有异议：根据双方均认可的事实即至原告起诉日原被告双方对涉案工程没有结算。2013年的三张单据相当然的不能为结算数额，这三张单据仅为预算数额，这三张证据上面有预算字样可以印证原告的主张，并且原告签字的单据在被告方所持有这一事实也进一步印证的原告的说法，也就是该三张单据只是被告据此向发包方要求支付工程款之用。因此，被告据此来主张涉案工程的结算价款明显不能成立，更何况被告要求扣除百分之十三的管理费，有违法律规定。被告的反驳观点为：此三份证据详细记载了原告的施工工程量，且原告方签字确认，同时对于我方没有提交此证据前，原告也口头称为百分之十三的管理费，对此管理费双方是真实的表示。根据此三份证据的内容，明确了被告的付款义务，所以从内容上看，此就是涉案工程的结算数，另外，根据书面结算情况，原告施工的总价为2514165.6元，已付款（包括甲供材）1945856元，管理费为326841.86元，总的还欠原告241467.74元。原告为反驳被告的该组证据又提供了三份工程变更单，该组证据有发包方和被告盖章确认并由发包方存档，证明被告所出示的有原告签字的欠款单据只是一个按照预算结论得出的初步结论，是被告要求开发商过付工程款的初步依据，并非原被告双方最终的结算结果，该组证据能与原告方提供的鉴定报告相互印证证明涉案工程对原来的预算进行的增项变更。增项只是一部分，证明对被告所谓的结算单进行了变更。被告对此组证据质证称，通过查看原告提交的变更单我方认为此证据不能作为双方结算的证明使用，对真实性我们不确认，是在复印件上盖的开发商的章，即便是真实的但与之前的合同矛盾了，与本案无关，双方的结算单是2012年、2013年形成的，在结算单据之前。原告讲结合鉴定报告能够互相印证但报告是原告单方做的我方不予认可。另外原告代理人所讲的我们以原被告双方的结算是被告为了去要工程款与事实不符，因为本案中的施工方甲方指定的分包，我们之间的结算是正常的结算，结算之后原告可以持有结算书向我们或者发包方要钱都可以。如果被告向发包方要钱的话是依据被告和发包方的结算单据进行结算，不会依据本案原被告的结算单据向发包人要款。原告对质称，被告提供的单据中从预算字样可以看出其预算的数额明显不包括工程变更增项部分，与证据的时间没有关系。对预算没有的这部分，在实际施工中产生了工程量。原告结合证据总结陈述诉讼请求的计算过程：工程价款分别为：1号楼给排水、采暖包款增项部分为639594.71元；5号楼的给排水、采暖包括增项为740251.18元；5号楼东网点采暖包括增项为109594.76元；6号楼的给排水、采暖包括增项部分为754785.2元；7号楼的采暖为516591.49元；7号楼的北网点采暖为20623.03元，共计2781440.37元，总付款是1945856元，这中间包括甲方供材，再去除由被告方垫付的税款按照3.41%为94847.1元，还有被告方为原告方支付的水、电、水泥、沙子等款项共计15219.4元，得出被告尚欠原告725517.8元。虽然被告要求按照13%计算管理费但是原告方认为被告只能就为原告实际支付的费用予以扣除，也就是为原告垫付的税款及为原告垫付的水电、水泥、沙子等实际支出的费用予以扣除，对于没有实际支出的所谓的管理费属于被告方的非法利益不应予以扣除。以上事实，由原、被告提交的证据及庭审笔录在案佐证。一审法院认为原、被告提交的证据均能证实原告为被告的工程进行了施工，原告的证据能够证明被告尚未向其全额支付工程款，对此被告亦认可。原告提交的工程造价报告是发包方依据其实际的工程量所出具的，在本案原、被告均无证据证明实际工程量的情形下，其效力足以约束三方，一审法院对该报告予以采信。被告以正与发包方进行仲裁为由，不采信发包方提供的数据及做为不向原告支付工程款的理由不能成立。被告虽然对原告提供的证据提出异议，并提供了三份由原告签字的单据，但该组单据明显有预算字样，无法对抗原告所提供的相关证据，亦不符合交易习惯，因此，被告所提证据不能作为结算依据，因被告没有相应的反驳证据，故一审法院对原告提供证据的真实性、合法性和关联性予以认定。我国对建筑安装和专业的劳务分包工程建设市场实行严格的资质准入管理制度，本案中被告将给排水和地暖安装劳务分包工程分包给没有资质的原告个人，严重违反了国家法律强制性效力性规范，因此该分包合同应属无效合同，对于无效合同中工程价款的结算，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同适用法律问题的解释》第2条规定，如工程经验收合格可以按照合同约定支付工程价款，因该工程已经交付使用，依法应当视为已经验收合格，且被告称分包工程并未从中取利，故德州恒正工程造价咨询有限公司出具的该咨询报告书中关于工程价款结论可以作为本案工程款的结算依据。涉案工程中，1号楼给排水、采暖包括增项部分为639594.71元；5号楼的给排水、采暖包括增项为740251.18元；5号楼东网点采暖包括增项为109594.76元；6号楼的给排水、采暖包括增项部分为754785.2元；7号楼的采暖为516591.49元；7号楼的北网点采暖为20623.03元，共计2781440.37元，被告已经付款1945856元，其中包括甲方供材，再去除由被告方垫付的税款按照3.41%为94847.1元，还有被告方为原告方支付的水、电、水泥、沙子等款项15219.4元，得出被告尚欠原告725517.8元。虽然被告要求按照工程价款的13%计算管理费，因被告违法分包的行为无效，其约定收取的管理费属于被告的非法利益，不应得到法律的保护，故被告要求扣除合同中约定的13%的管理费主张不应支持，对于3.41%的税费支出和水、电、水泥、沙子费用的支出因是被告已经支出和将来必然会产生的费用，因此其主张扣除应予支持。判决：一、被告山东港基建设集团有限公司给付原告周建新工程款725517.8元及逾期付款利息（利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，起算日从本案起诉日计算，计算至全部付清之日止），限本判决生效后五日内履行。二、驳回原告周建新其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11200元，由原告周建新承担200元，被告山东港基建设集团有限公司承担11000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议焦点有两个：一、一审判决认定工程欠款数额是否正确；二、收取管理费是否有事实及法律依据。关于第一个焦点问题，一审判决认定工程欠款数额是否正确。本院认为，上诉人一审中提交的三张涉案工程工程量清单中显示有“预算”字样，其中1号楼地暖、给排水工程量清单中，被上诉人周建新签字落款日期为2012年1月13日，而该工程尚未完工。故上诉人提交的证据仅为工程预算，一审判决认为上诉人所提供的证据不能作为结算依据，并无不当。上诉人对德州恒正工程造价咨询有限公司作出的报告书虽有异议，但对涉案工程未申请重新审计，也无相反证据予以反驳，一审判决以该报告书作为工程款结算依据，认定涉案工程总造价及工程欠款数额，符合法律规定，应予维持。关于第二个焦点问题，收取管理费是否有事实及法律依据。本院认为，上诉人将涉案工程非法分包给没有资质的被上诉人个人，属于无效合同。合同约定的收取管理费属于上诉人的非法利益，不应受到法律的保护。一审判决对上诉人垫付的税款、水电费及水泥、沙子等款项已扣除。上诉人称除上述费用外，对涉案工程的人财物还投入了管理，但未提交证据证明。上诉人请求扣除管理费的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，山东港基建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8561元，由上诉人山东港基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 姜 南审判员 郭依静二〇一六年十月二十八日书记员 魏洪敏 更多数据：搜索“”来源：