（2016）粤03民终11242号
裁判日期: 2016-10-28
公开日期: 2017-01-03
案件名称
何学忠与李造明借款合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
何学忠,李造明
案由
借款合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终11242号上诉人（原审原告）：何学忠，男，汉族，1983年2月1日出生，住址湖南省汝城县。委托诉讼代理人：袁建华，广东深翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王威，广东深翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李造明，男，汉族，1981年12月19日出生，住址湖南省汝城县。上诉人何学忠因与被上诉人李造明借款合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法观民初字第514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人何学忠上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判被上诉人返还上诉人借款本金人民币100，000元，以及利息人民币19，125.47元（按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍，从2014年6月13日计算至法院判决确定的支付之日，暂计至2015年4月8日），共计人民币119，125.47元；2、本案原审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院未予行使释明权属程序违法，且该释明权的行使与上诉人在本案中的实体权利直接相关，可能影响案件的正确处理，原审法院径行作出判决不当，应予撤销。其一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，且不受该规定第三十四条关于提交证据期限规定的限制。其二，本案一审中，原审法院认为“双方签订协议的目的是从事商业经营活动，原告提供的10万元因为投资款而不是借款”，可见原审法院认为本案类似合伙协议纠纷，而上诉人认为本案是借款合同纠纷，原审法院应当告知上诉人可以变更诉讼请求，再视当事人的决定，确定案由，依法进行审理。原审判决未依法行使释明权，简单以“原告以该协议名为投资实为借款为由主张收回资金，理由不充分”为由驳回上诉人诉讼请求，明显违反法定程序。为充分保障当事人合法的诉讼权利，查明案件基本事实，厘清案件法律关系，应撤销原审判决。二、原审法院认定“双方签订协议的目的是从事商业经营活动，原告提供的10万元应为投资款而非借款，现原告以该协议名为投资实为借款为由主张收回相关资金，理由不充分”适用法律不当。其一，上诉人与被上诉人签订的《投资合作协议》明确约定上诉人出资10万元，每月分红1万元至1.2万元，不用承担任何风险。上诉人只是为了确保10万元的资金安全，才有权检查日常事务的执行情况，并可以提出异议。可见，被上诉人签订合同的目的是从事商业经营活动，而上诉人签订协议的目的实际上是为了保底并获取固定收益。其二，考虑到上诉人与被上诉人签订的《投资合作协议》既有针对上诉人的保底条款，又有固定收益条款，同时上诉人也不参与经营活动，应当认定上述《投资合作协议》无效。根据无效合同转换的法理，类推适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》(1990年11月12日)第四条第二项“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷”的规定，上诉人与被上诉人之间的无效合伙合同可转换为有效的借款合同。上诉人以该协议名为投资实为借款为由主张收回资金并无不妥。被上诉人李造明经本院合法传唤，未到庭参加二审审理，也未提交书面答辩意见。上诉人何学忠向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告借款本金人民币100，000元，以及利息人民币19125.47（按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍，从2014年6月13日计算至法院判决确定的支付之日，暂计至2015年4月8日），共计人民币119，125.47元；2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院审理查明，2014年6月15日，原告与被告签订《投资合作协议》，约定由原、被告共同合作投资xxx休闲会所，双方共出资20万元人民币，原告出资10万元，占出资总额的50%，每月分红1至1.2万元，在经营期间，不用承担任何风险，如在三个月需退出，需提前15天通知被告，并承担1%相关费用。原告有权检查日常事务的执行情况，被告有义务报告共同投资的经营状况和财务状况。原告可以对被告执行共同投资事务提出异议，提出异议时，应暂停该项事务的执行，如果发生争议，由双方共同决定。签订协议后，原告通过妻子何某账户分别于2014年6月10日、12日向被告转账各5万元，共计10万元。原告主张签订协议后xxx休闲会所未实际成立，亦未收到分红，2014年9月原告多次向被告主张退出，被告均不退还出资。原审法院认为，双方签订的《投资合作协议》中注明“双方合作投资xxx休闲会所”，同时约定了各自的投资数额，且原告对投资项目享有知情权和参与经营管理权，据此可以确定双方签订协议的目的是从事商业经营活动，原告提供的10万元应为投资款而非借款，现原告以该协议名为投资实为借款为由主张收回相关资金，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告何学忠的全部诉讼请求。本案案件受理费1341元及公告费450元，由原告承担。本院对一审查明的事实予以确认。另外，上诉人在二审中提交商事主体登记及备案信息查询单，其上显示未发现名称为“xxx休闲会所”的信息记录。同时上诉人提交与被上诉人短信记录的书面资料。二审中，上诉人称坚持其主张的本案案由，不以合作经营纠纷为案由起诉。本院认为，上诉人签订的协议为《投资合作协议》，上诉人以借款关系提起本案诉讼，即上诉人认为本案纠纷为借款合同纠纷项下的民间借贷纠纷。上诉人提起借款合同纠纷之诉，不是因为对其与被上诉人的法律关系存在误解，而是上诉人坚持认为其与被上诉人之间系民间借贷的法律关系，故此本案不属于应就法律关系性质向当事人进行释明的情形，且上诉人在二审亦坚持不论法院是否行使释明权，其亦坚持本案属于因借款关系引起的借款合同纠纷。故上诉人有关原审法院未行使释明权而存在程序违法的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人提交的《投资合作协议》中约定，上诉人有检查日常事务执行情形的权利，被上诉人有报告共同投资经营状况和财务状况的义务，且约定在上诉人三个月退出时须履行提前15天通知的义务，且应承担1%的费用。以上内容足以确定，上诉人对投资项目享有知情权和参与经营管理权，且在退出时涉及费用的结算。故上诉人以该协议名为投资实为借款为由主张以借款合同的法律关系认定双方权利义务，从而主张被上诉人偿还资金，与事实和法律不符，本院不予支持。综上所述，上诉人何学忠的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1341元，由上诉人何学忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭 雪 梅审 判 员 侯 巍 林代理审判员 陈 俊 松二〇一六年十月二十八日书 记 员 胡谈盛（兼） 关注微信公众号“”