（2016）豫05民终3486号
裁判日期: 2016-10-28
公开日期: 2016-12-29
案件名称
李海彬、李志雷等与安阳县柏庄镇青春村村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
河南省安阳市中级人民法院
所属地区
河南省安阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
安阳县柏庄镇青春村村民委员会,李海彬,李志雷
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫05民终3486号上诉人（原审被告）：安阳县柏庄镇青春村村民委员会。法定代表人：李红彬，该村村民委员会主任。委托诉讼代理人：李随平。委托诉讼代理人：康二亮，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海彬。委托诉讼代理人：戚晓然，安阳市北关区天中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李志雷。委托诉讼代理人：戚晓然，安阳市北关区天中法律服务所法律工作者。上诉人安阳县柏庄镇青春村村民委员会（以下简称青春村委会）因与被上诉人李海彬、李志雷建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院2016年7月18日作出的（2015）安民初字第02129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。青春村委会上诉请求：撤销安阳县人民法院（2015）安民初字第02129号民事判决，发回重审或重新鉴定，按鉴定后的工程款给付被上诉人，由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一审没有支持上诉人的工程质量鉴定申请，程序违法。对工程量的鉴定不准确，没有图纸，鉴定报告中存在虚假或鉴定价格虚假，与实际情况不符，没有打夯而按打夯计费，绿化墙建设，材料量错误，给水管工程没有足够的按鉴定意见确定的后漳河沙保护层，不应给付，主要路口坍塌，排水沟、墙粉刷不符合标准，不达标，排水沟墙有的是18墙，不是24墙，评审机构未按工程程序办理，未到现场，不应作为判决依据。李海彬、李志雷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。请求二审法院上诉，维持原判。李海彬、李志雷向一审起诉请求：1、依法判令被告给付原告工程款1457048.89元及利息（利息从2014年6月12日起至给清之日止按中国人民银行贷款利率计算）；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告李海彬、李志雷与被告青春村委会于2007年4月1日签订一份协议书，其主要内容为：“甲方：青春村委会，乙方：李海彬、李志雷。为认真贯彻上级新农村建设有关规定，给村民营造一个良好的生活环境。经村两委研究决定由乙方垫资（包工包料）对村内有关项目进行改造，工程造价最后由有资质的审计部门审计为准，无法审计的项目由双方协商定价，工程款甲方五年内分批次给乙方结算清，具体工程项目如下：一、村内排污沟建设；二、村内自来水安装、管道铺设；三、村内绿化墙建设；四、村内公厕建设。”签订协议后两原告于2008年将合同约定的工程全部施工完毕，其间原告方从被告处领取315900元的工程款。经原告方申请一审法院委托河南同心会计师事务所有限公司对原告方所完成的村内下水道工程、下水道改造工程、花池工程、给水管道工程、给水工程的工程量进行了价格评估，鉴定意见为：因原、被告双方对已完工描述一致，本鉴定初稿按照双方的描述的已完工造价为1475469.18元，其中直接工程费796284.48元，综合费86053.08元，社会保险费37563.9元，安全文明施工费16562.72元，利润27014.75元，税金46913.76元。除原告方从被告处领取的315900元的工程款外，剩余工程款被告至今未付。原告方曾于2014年6月12日因该纠纷诉至本院，后自愿撤诉，现其又诉至本院要求被告给付工程款。上为本案事实。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告方已按合同约定完成了施工工程，被告应按合同约定给付工程款，但其至今未付清，故依法被告应给付两原告工程款。但两原告并非施工单位，故司法鉴定意见书中的综合费86053.08元、社会保险费37563.9元、安全文明施工费16562.72元共计140179.7元应在工程总造价1475469.18元中予以扣除，故除被告已给付原告方的315900元外，被告还应再给付原告方剩余工程款1019389.48元。原告方要求利息的请求于法无据，依法不予支持。被告称原告方施工的工程存在质量问题，但该工程已投入使用6年多，被告在原告方起诉其之前也未对工程质量提出异议，故其该项辩解理由本院依法不予采信。判决如下：一、被告安阳县柏庄镇青春村村民委员会于本判决生效后十日内给付原告李海彬、李志雷工程款人民币1019389.48元；二、驳回原告李海彬、李志雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17913元，由原告李海彬、李志雷负担5381元，由被告安阳县柏庄镇青春村村民委员会负担12532元。本院二审期间，上诉人青春村委会及被上诉人李海彬、李志雷均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，青春村委会对其与李海彬、李志雷2007年4月1日签订的《协议书》没有异议，认可该协议系其真实意思表示，双方签订的《协议书》不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。青春村委会认可李海彬、李志雷完成了协议约定工程施工义务和青春村委会已使用该工程约有五年的事实，因青春村委会没有与李海彬、李志雷进行工程款结算，也没有已付清工程款的相应手续，按照双方“工程造价由有资质的审计部门审计为准”协议约定，一审法院经李海彬、李志雷申请委托鉴定机构对完成的工程量进行价格鉴定，符合法律规定。青春村委会上诉称鉴定机构出具的鉴定意见不符合鉴定程序，没有进行现场调查、依据不真实，不应作为本案证据使用的理由、证据不足，也与其在鉴定所依据的图纸上签章确认的事实不符，故青春村委会上诉称不能依据该鉴定机构出具的工程造价进行判决的理由、证据不足，本院不予支持。因青春村委会实际使用案涉工程已达数年，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，青春村委会在使用由李海彬、李志雷承建的村内下水道工程、下水道改造工程、给水管道工程，给水工程后又以质量问题主张权利，申请进行工程质量鉴定的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，青春村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12532元，由上诉人安阳县柏庄镇青春村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 付文华审判员 彭立辉审判员 朱志伟二〇一六年十月二十八日书记员 宋 涛 搜索“”