（2016）鲁15刑终149号
裁判日期: 2016-10-28
公开日期: 2016-11-10
案件名称
许爱明、王振东犯诈骗罪二审刑事裁定书
法院
山东省聊城市中级人民法院
所属地区
山东省聊城市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
王振东,许爱明
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
山东省聊城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鲁15刑终149号原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。上诉人（原审被告人）王振东，男，汉族，无业。2001年12月8日因犯盗窃罪被河南省安阳县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月17日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年9月23日被执行逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。辩护人武东魁，河北昌宁律师事务所律师。原审被告人许爱明，男，汉族，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月17日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年9月23日被执行逮捕。羁押场所同上。山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人许爱明、王振东犯诈骗罪一案，于2016年8月11日作出（2016）鲁1502刑初215号刑事判决，原审被告人王振东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年8月16日，被告人许爱明、王振东经预谋，由王振东驾驶豫E×××××号黑色捷达牌轿车，许爱明利用“伪基站”设备在聊城市东昌府区冒充95533客服电话向周围群众群发建设银行积分兑换现金的诈骗短信87127条。原审判决认定上述事实证据有：物证黑色捷达汽车、伪基站设备照片、诺基亚直板频点手机、中国工商银行银行卡照片及扣押、发还物品清单；书证公安机关受案登记表，发破案经过、抓获经过、办案说明、补充说明，抓获许爱明、王振东时笔记本电脑页面照片及二人对发送内容进行指认的照片，中国工商银行账户交易明细，公安机关证明信、河南省安阳县人民法院（2002）安刑初字第3号刑事判决书、被告人许爱明、王振东户籍证明；鉴定意见（聊）公（网）勘（电）字【2015】049号电子数据勘验报告；辨认笔录及照片；视听资料（聊）公（网）勘（电）字【2015】049号证据光盘，许爱明（网名“顺风”）与“寻”的QQ聊天记录及公安机关在聊天记录中恢复出的图片光盘；被告人许爱明、王振东的供述等。原审法院认为，被告人许爱明、王振东伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，为获取非法利益，利用发送诈骗短信的方式向不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。二被告人的行为侵犯了公私财物的所有权，依法应予惩处。二被告人的行为系犯罪未遂，且案发后均能如实供述犯罪的事实，当庭自愿认罪，且认罪态度较好，可以比照既遂犯减轻处罚。据此，对被告人许爱明、王振东依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二、三款之规定，以被告人许爱明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零五个月，并处罚金人民币10000元；以被告人王振东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币7000元；供二被告人作案用“伪基站”设备、诺基亚手机予以没收，由扣押机关负责处理。宣判后，原审被告人王振东不服，以“其只是为他人实施诈骗活动发布信息而挣取劳务费，并非为了直接诈骗公私财物，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪，而应以非法利用信息网络罪定罪处罚；量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人所提的辩护意见与上述上诉理由相同。经二审查明的事实和证据与一审相同，对经一审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。关于上诉人王振东及其辩护人所提“其只是为他人实施诈骗活动发布信息而挣取劳务费，并非为了直接诈骗公私财物，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪，而应以非法利用信息网络罪定罪处罚”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人王振东伙同原审被告人许爱明经过预谋打算利用“伪基站”向外发送诈骗短信挣钱，后通过上网联系他人获取诈骗短信，对外发送诈骗短信87127条，并收取了一万余元的费用。上诉人王振东、原审被告人许爱明明知是诈骗短信而向社会不特定人群发送，具有非法占有的目的，其按小时收费不仅是一种劳务费，实际上也是一种分赃方式，因此上诉人王振东、原审被告人许爱明的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，同时其行为亦构成非法利用信息网络罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第三款之规定，依照处罚较重的规定定罪处罚，所以对上诉人王振东应当以诈骗罪追究其刑事责任。故上诉人王振东及其辩护人所提的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人王振东、原审被告人许爱明伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，为获取非法利益，利用发送诈骗短信的方式向不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。上诉人王振东、原审被告人许爱明的诈骗行为系犯罪未遂，且案发后均能如实供述犯罪的事实，当庭自愿认罪，且认罪态度较好，可以比照既遂犯减轻处罚。对上诉人王振东根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及在共同犯罪中的作用决定刑罚，判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币7000元，量刑适当。上诉人王振东及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘振全审 判 员 户凤英代理审判员 何林林二〇一六年十月二十八日书 记 员 茹 博 搜索“”