（2016）冀01刑终633号
裁判日期: 2016-10-27
公开日期: 2016-12-31
案件名称
姚鹏走私、贩卖、运输、制造毒品、非法持有毒品二审刑事判决书
法院
河北省石家庄市中级人民法院
所属地区
河北省石家庄市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
姚鹏
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款，第二百三十三条；《中华人民共和国刑法》：第三百四十七条第一款，第二十三条第一款，第六十四条
全文
河北省石家庄市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）冀01刑终633号抗诉机关石家庄市新华区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚鹏，男，1991年2月1日出生，汉族，小学文化，户籍地石家庄市新华区，无业。2014年12月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，2015年1月6日被逮捕。辩护人刘琨，河北北方国立律师事务所律师。石家庄市新华区人民法院审理石家庄市新华区人民检察院指控原审被告人姚鹏犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2015年11月26日作出（2015）新刑初字第264号刑事判决。原公诉机关石家庄市新华区人民检察院提出抗诉。原审被告人姚鹏不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，石家庄市人民检察院指派检查员范雨濛出庭履行职务，上诉人（原审被告人）姚鹏及其辩护人刘琨到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年11月以来，被告人姚鹏承租了位于石家庄市新华区中华北大街的唯C商务大厦C1004室，与涉案人员李风敏同居于此，在此被告人姚鹏从互联网上以每克200元的价格购买冰毒，再以每克500元的价格贩毒牟利。同年11月底，被告人姚鹏又雇佣了涉案人刘小于为其分装冰毒和开车“送货”，并让刘小于居住在其原来居住的唯C商务大厦C1004室，其又另外承租了唯C商务大厦A707室与李风敏居住。2014年12月6日凌晨0时许，在唯C商务大厦相邻的北斗星饭店门口，被告人姚鹏与涉案人庞博进行冰毒交易后，被公安人员当场抓获，并从姚鹏身上搜出毒资500元，从庞博处查获交易来的冰毒一包，重约1.11克。随后，公安机关又在被告人姚鹏租住的唯C商务大厦A707室和C1004室查获姚鹏所用的冰毒64.2克。经河北省公安厅理化检验报告，上述涉案冰毒中均检出甲基苯丙胺成份，共计65.06克。认定上述事实的证据有，被告人在公安机关的供述与辩解，涉案人在公安机关的供述与辩解，证人马某、王某证言，租赁合同，辨认笔录，搜查笔录，扣押物品清单，检验报告，检测报告，到案经过说明，户籍证明等证据，且均经当庭举证、质证，符合法律规定，具有相应的证明力。原判认为，被告人姚鹏明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人姚鹏系无业人员，购进大量冰毒，又贩又吸，结合其还承租二套商务写字楼，雇佣他人“送货”，保有“送货”机动车辆等种种情形，足以认定其属于以贩养吸。被告人姚鹏已贩卖出的冰毒1.11克部分，属于贩毒既遂。被告人姚鹏所有的被查获冰毒64.2克部分，尚未售出，属于贩毒未遂，考虑其又贩又吸的情形，可依法予以减轻处罚。被告人姚鹏辩称“公安机关没有让我看笔录，就让我签字了，笔录记得不对”，经查公安机关在办案单位和看守所先后对被告人姚鹏做过十份讯问笔录，笔录主要内容基本一致，姚鹏均在笔录上签有“以上笔录看过，和我说的相符”，且没有证据证明公安机关存在非法取证的问题，故其这一辩解不足采信。被告人姚鹏及其委托辩护人辩称其没有贩卖冰毒，经查本案被告人在公安机关的供述与辩解、涉案人在公安机关的供述与辩解、证人证言等证据形成的证明体系，相互印证，完全可以证明被告人姚鹏贩毒事实的存在，故其这一辩解不予采信。委托辩护人认为“本案案发系由公安机关“钓鱼执法”所致，通过中间人庞博诱使被告人给其毒品，使得被告人在无犯意的情况下跳入公安机关的办案陷阱，该“公权力”碰瓷行为不仅为法律所禁止，也严重损害社会公共秩序及他人权益，由此不难看出，公安机关所做出的相关证据是否真实有待考证。”对此本院认为与事实不符，且无法律上的禁止性规定；首先，有证据证实公安机关没有通过中间人庞博诱使被告人给其毒品，相反倒是被告人以前就想让庞博帮其“送货”；其次，法律并无明文规定禁止这种侦查行为；所以谈不上“该“公权力”碰瓷行为不仅为法律所禁止，也严重损害社会公共秩序及他人权益，由此不难看出，公安机关所做出的相关证据是否真实有待考证”，故公安机关的侦查取证是合法、真实、有效的。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分，对已贩卖出的冰毒指控贩卖毒品罪罪名成立，对被查获尚未售出的大量冰毒指控非法持有毒品罪罪名不妥，应一并认定为贩卖毒品罪。综合考量被告人姚鹏系初犯，认罪态度一般，少量毒品属于贩毒既遂，大量毒品属于贩毒未遂，又贩又吸，以贩养吸这些影响量刑的因素，为了打击犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十三条、第五十六条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人姚鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币五万元，剥夺政治权利三年；二、对已被公安机关扣押的涉案冰毒65.06克予以没收；三、对被告人姚鹏贩毒所得赃款500元予以没收。原公诉机关抗诉提出：原判量刑不当，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十三条、最高人民法院《关于常见犯罪量刑指导意见》和河北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的相关规定，应对被告人姚鹏在有期徒刑八到十年幅度内量刑。原判对姚鹏量刑偏重。石家庄市人民检察院经审查后认为，抗诉正确，应予支持。原审被告人姚鹏上诉及其辩护人辩护提出：1、原判认定其贩毒的证据不足，应认定为非法持有毒品罪。2、即使认定其是贩毒1.11克既遂，其余均是未遂，构成贩卖毒品罪，对其量刑14年半，量刑明显畸重。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）姚鹏贩卖毒品犯罪的事实清楚、正确，抗诉机关及其上诉人对此亦无异议。并有经一审质证的相关证据予以证实，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）姚鹏明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。应依法予以惩处。因在认定的贩毒数量中，仅有1.11克为既遂，其它均为未遂，故依法可以比照既遂犯减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但根据现行毒品犯罪的实际情况和形式政策量刑不当，明显偏重。应依法予以改判，检察机关抗诉意见及上诉人、辩护人对此所提的相关意见正确，本院予以采纳。另上诉人及其辩护人所提原判认定姚鹏贩毒的证据不足，应认定为非法持有毒品罪的理由及意见，与查明事实及证据不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持石家庄市新华区人民法院（2015）新刑初字第264号刑事判决第（二）、（三）项，即对已被公安机关扣押的涉案冰毒65.06克予以没收；对被告人姚鹏贩毒所得赃款500元予以没收；二、撤销石家庄市新华区人民法院（2015）新刑初字第264号刑事判决第一项，即对被告人姚鹏的定罪量刑部分；三、上诉人（原审被告人）姚鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月6日起至2023年12月5日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳）本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 王英辰审判员 张立新二0一六年二0一六年十月二十七日书记员 王 蕾 来源：