（2016）闽08民终1244号

裁判日期: 2016-10-27

公开日期: 2016-12-05

案件名称

吴章沂与林拥金、福州瑞丰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

福建省龙岩市中级人民法院

所属地区

福建省龙岩市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

吴章沂,林拥金,福州瑞丰建设工程有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条，第一百七十条

全文

福建省龙岩市中级人民法院民事判决书（2016）闽08民终1244号上诉人（原审原告）：吴章沂，男，1981年8月7日出生，汉族，住福建省福清市，现住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：陈懿乾，福建乐康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林拥金，男，1978年1月20日出生，汉族，住福建省平潭县。被上诉人（原审被告）：福州瑞丰建设工程有限公司，住所地福州市仓山区金山街道浦上大道200号福州红星国际2＃写字楼16层06写字间-1，统一社会信用代码91350100567347654Ｙ。法定代表人：林吓金，董事长。委托诉讼代理人：林建云，福建世好律师事务所律师。上诉人吴章沂因与被上诉人林拥金、福州瑞丰建设工程有限公司（以下简称瑞丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2015）漳民初字第1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人吴章沂的委托诉讼代理人陈懿乾、被上诉人锦德公司的委托诉讼代理人林建云到庭参加诉讼。被上诉人林拥金经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴章沂上诉请求：撤销一审判决并改判被上诉人林拥金和被上诉人瑞丰公司共同支付上诉人尚欠的加工费693460元并支付该款计自起诉之日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。事实和理由：一、一审法院举证责任分配不公平��是导致一审判决上诉人败诉的直接原因。上诉人在一审提供的《结算书》、《银行DC历史流水》两证据相互印证，形成证据链，充分证实了林拥国是代表被上诉人林拥金签字结算，两被上诉人如果要否认这一事实，则两被上诉人应当提供相应的证据，但一审法院在上诉人提交了能证明上诉人与两被上诉人之间的加工承揽关系、两被上诉人已支付加工费48万元及两被上诉人尚欠上诉人碎石加工费693460元（含运费）等事实的《建设工程施工劳务分包合同》、《材料对账单》、《结算书》、《银行DC历史流水》等证据的情况下，未将举证责任分配给两被上诉人的，反而要上诉人再提供证据，这明显是一审法院举证责任分配不公。二、本案中，《建设工程施工劳务分包合同》、《材料对账单》、《结算书》、《银行DC历史流水》、《附加协议》、《结算协议书》等证据能相互��证，形成一个证据锁链，充分证明了被上诉人至少尚欠上诉人工程款60万元的事实。两被上诉人在一审庭审中主张上诉人提供的部分《材料对账单》、《结算书》系复印件但未依照民事诉讼证据规则在规定的时间内申请进行司法鉴定，应由其承担举证不能的后果，其该主张不能得到人民法院支持。被上诉人瑞丰公司答辩称，一、本案的案由是加工合同纠纷，答辩人与上诉人争执的标的是加工费结算款。根据2015年2月16日双方签订的《结算协议书》，经最终结算答辩人只欠上诉人碎石加工费11万元，答辩人于结算当日即将所欠的款项付还上诉人，上诉人也确认收到该款，因此，答辩人已不欠上诉人的加工费用，该部分事实双方并无争议，真正有争议的是，上诉人加工的碎石卖给其他人所产生的利润分配问题，双方形成争议。二、按照《隧道洞渣加工协议》约定，上诉人经营石子加工场，需要缴纳加工场征地费和电源设备租金等，但这些费用实际上是答辩人为上诉人代垫的，其中征地费、机械台班费及各种材料费答辩人为上诉人垫付共计60万元（见附加协议），上诉人应将该部分费用退还答辩人。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决结果客观公正，请求驳回上诉，维持原判。吴章沂向一审法院起诉请求：1.林拥金和瑞丰公司共同支付吴章沂尚欠的工程款693460元并支付该款计自起诉之日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；2.案件诉讼费、保全费全部由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月20日，中铁大桥局集团第五工程有限公司龙岩漳永高速公路A3合同段项目经理部与原福建省瑞丰建筑工程劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同约定：分包范围为ZK75＋299~ZK79＋001、YK75＋070~YK79＋402里程段内的隧道工程；提供劳务分包内容为场地平整，测量放线，喷射混凝土站建设，洞口、明洞开挖，防排水工程，洞口坡面防护，洞口建筑，明洞衬砌，洞顶回填，洞身开挖，弃渣外运，仰拱铺砌，超前支护，初期支护，洞身衬砌，边沟、排水沟、电缆沟、沉沙井、检查井（含盖板）施工，洞内路面，监控量测，地质超前预报，土建及预留预埋工程等与此相关全部工作内容；分包工作期限为开始工作日期2012年5月1日，结束工作日期暂定2014年4月30日，以实际结束日期为准等内容。2013年1月22日，吴章沂与林拥金签订《隧道洞渣加工协议》，约定：“由甲方（林拥金）承建的大杞二号隧道出口及大杞三号隧道进口工程所产生的洞渣承包给乙方（吴章沂）加工生产，为了明确双方的责任和义务，经��方协商立下如下条款：一、单价：甲方自用部分（约13万方）的石子及砂、碎石单价为29元／m³，甲方使用石粉不计价，对外销售的碎石及砂扣除以上成本所剩利润甲方占30%，乙方占70%。二、付款方式：原则月结（按实际情况支付）。三、甲方责任：（1）按乙方要求提供洞渣。（2）负责场地的平整和保证道路的畅通。（3）协助乙方处理各政府部门及当地百姓的协调沟通。四、乙方责任：（1）自备生产设备及人员，按甲方要求保证质量进行加工生产。（2）生产环节内的安全责任。（3）外卖部分的业务联系。五、乙方专用变压器的租金（5万元／年）、电线费用（1.5万元）及费用由碎石场承担。六、未尽事宜双方协商解决”。2015年2月16日，吴章沂与林拥金签订《结算协议书》，内容为：甲乙双方就“隧道洞渣加工协议”（大杞二号隧道出口及大杞三号隧道进��工程所产生的洞渣）最终结算双方同意：甲、乙双方结清本次无争议碎石加工费余额共计：11万元整（不含双方有争议的部分）。吴章沂与谢建伟有争议与A3标（大杞二号隧道出口及大杞三号隧道进口）林拥金无关。同日，林拥金支付给吴章沂款项11万元，吴章沂并书写收条一份，内容为：吴章沂收到漳永A3标隧道一队林拥金碎石材料款11万元整。吴章沂同意支付给谢建伟（建行621XXXX025身份证号352XXXX012）以上款项如在（再）有经济纠纷有（由）吴章沂本人负责。2015年9月11日，吴章沂诉至法院，请求判如所请。另查明，吴章沂以林拥金、福建瑞丰建筑工程劳务有限公司为被告，于2015年5月11日诉至原审法院，同年8月14日向原审法院提出撤回该案诉讼的申请，同日原审法院作出（2015）漳民初字第1091号《民事裁定书》，裁定：准许吴章沂撤回起诉。再查明，2014年8月5日，��福建省瑞丰建筑工程劳务有限公司变更为“福州瑞丰建设工程有限公司”。一审法院认为，瑞丰公司与中铁大桥局集团第五工程有限公司龙岩漳永高速公路A3合同段项目经理部签订《建设工程施工劳务分包合同》后，林拥金与吴章沂另行签订《隧道洞渣加工协议》，尔后经瑞丰公司予以认可，现吴章沂为瑞丰公司承建工程产生的洞渣进行加工生产，吴章沂完成加工任务后，瑞丰公司理应支付加工费。因此，本案的案由应从原建设工程施工合同纠纷变更为加工合同纠纷。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。2015年2月16日，吴��沂与林拥金针对上述洞渣的加工工程量进行结算，且吴章沂确认林拥金已支付上述结算后的款项。现吴章沂再主张林拥金、瑞丰公司支付尚欠其洞渣加工费693460元及相应利息，但未能提供相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。故吴章沂的诉请，证据不足，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回吴章沂的诉讼请求。案件受理费人民币10735元，由吴章沂承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人提交的报警回执、出警通知书，本院认为该组证据不属于新证据，且该组证据与本案无关联，不予采信。对于证人杨正刚证言，该证人证言仅能证明证人杨正刚受雇于谢建伟、谢建伟从吴章沂处承包碎石加工等事实，与本案不具��关联性，不予采信。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，本案中，上诉人依据其与被上诉人签订的《隧道洞渣加工协议》要求被上诉人支付碎石加工费，因此，本案的案由应为一审判决认定的加工合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，基于被上诉人瑞丰公司认可被上诉人林拥金与上诉人签订的《隧道洞渣加工协议》是其履行职务行为，因此，被上诉人林拥金与上诉人签订合同的法律后果应由被上诉人瑞丰公司承担。被上诉人瑞丰公司在一审提供的《结算协议书》可证实被上诉人瑞丰公司与上诉人已于2015年2月16日就双方无争议的碎石加工费已进行结算，且被上诉人瑞丰公司亦已支付了上述结算后的款项，上诉人对这一事实亦无异议。现上诉人再次主张被上诉人支付尚欠其碎石加工费693460元及相应利息，但其未能提供双方再次进行结算的相关证据，应承担举证不能的法律后果。综上所述，吴章沂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人林拥金经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院予以缺席审理和判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10735元，由上诉人吴章沂负担。本判决为终审判决。审　判　长　　郑国柱审　判　员　　刘彬辉代理审判员　　吴金燕二〇一六年十月二十七日书　记　员　　陈笑平附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。微信公众号“”