（2015）郊民再初字第1号

裁判日期: 2016-10-27

公开日期: 2018-09-14

案件名称

四川省超宇建筑工程劳务有限公司、中城建第六工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事判决书

法院

佳木斯市郊区人民法院

所属地区

佳木斯市

案件类型

民事案件

审理程序

再审

当事人

四川省超宇建筑工程劳务有限公司,中城建第六工程局集团有限公司,周磊

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零七条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释：第三十九条第一款；《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第二百六十九条第一款；《中华人民共和国民法通则》：第九十二条

全文

黑龙江省佳木斯市郊区人民法院民事判决书（2015）郊民再初字第1号申请人（原审被告）四川省超宇建筑工程劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区九如村5号。法定代表人孙超，系公司董事长。委托代理人马学忠，天津耕嘉律师事务所律师。委托代理人赵戈克，四川超宇建筑工程劳务有限公司职员。被申请人（原审原告）中城建第六工程局集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道3107号4楼。法定代表人纪殿友，系公司董事长。委托代理人黄德志，黑龙江省君德律师事务所律师。被告周磊，男，1986年2月2日出生，汉族，现住成都市武侯区。委托代理人周元甫，男，1963年12月11日出生，现住四川省遂宁市船山区。系被告周磊父亲。委托代理人郑建平，四川嘉云律师事务所律师。中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城建公司）与四川省超宇建筑工程劳务有限公司（以下简称超宇公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2014年7月15日作出（2013）郊民初字第381号民事判决，已经发生法律效力。2015年1月13日超宇公司向本院提出再审申请，要求追加周磊为本案被告参加诉讼，经审查周磊符合被告主体资格。本院于2015年2月12日作出（2015）郊民监字第2号民事裁定书，决定对本案进行再审，并依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请人（原审被告）超宇公司委托代理人马学忠、赵戈克，被申请人（原审原告）中城建委托代理人黄德志，被告周磊及其委托代理人周元甫、郑建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年6月3日，原告中城建公司诉称：2011年10月，原告将承建的佳木斯市松桦小区项目土建工程劳务部分分包给被告，签订了土建工程劳务分包协议，约定固定单价每平方米390元，工期从2011年10月6日至2012年7月30日。因被告耽误工期，双方于2013年4月17日签订解除劳务分包协议书，约定被告撤出工地，对已完工程进行结算，多退少补。2013年4月20日，双方签订土建劳务工程量确认单，对被告已完及未完工程进行了确认，但对于应扣除的未完工部分价款未能达成协议。原告共支付被告工程款10870807元，经原告预算，扣除被告已完工部分的工程款8940234元，原告多支付被告1930573元，原告多次催要，被告拒绝退还。因此，原告诉至法院，请求依法判令被告返还原告多支付的工程款1930573元，并承担诉讼费用。被告超宇公司辩称：原告起诉被告事实属实，被告对承建佳木斯松桦小区一事及签订的劳务分包合同约定的单价无异议；对工期有异议，原告称工期从2011年10月6日至2012年7月30日不属实，原、被告签订的合同是在2012年5月6日签订的，因原告未及时付款和气候原因导致工期延误；原告称2013年4月20日签订的劳务工程量确认单不属实，被告没有签过；被告已经完成工程量的工程款应该是12504060元，解除劳务分包协议中确定的已完成的工程已经交付给原告并由原告使用，请求驳回原告诉请。原审查明，2011年10月，原告将承建的佳木斯市松桦小区项目土建工程劳务部分分包给被告，签订了土建工程劳务分包协议，约定固定单价每平方米390元，工期从2011年10月6日至2012年7月30日。被告于2012年6月5日正式施工，进场施工后，原告先后拨付被告工程款共计10870807元。后双方于2013年4月17日签订解除劳务分包协议书，约定被告撤出工地，对已完工程进行结算，多退少补。黑龙江省龙建司法鉴定所作出230103014号司法鉴定意见书，结论为被告未完工程部分工程造价为2455501.84元。作为鉴定依据的E1-E6号楼图纸是在本院组织下，经过双方确认并签字认可的。从鉴定意见书中可以认定，被告承建工程总面积为29029.08平方米。本案审理过程中，被告提出对增加工程量部分的价格进行鉴定，佳木斯市中级人民法院技术室委托黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司进行鉴定，因被告未能提供鉴定所需资料，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司向本院作出说明，告知暂时无法对被告的申请进行鉴定。被告在本院限期内仍未能提交鉴定所需资料,本院依被告申请，向佳木斯新时代城投公司调取争议工程图纸，与鉴定图纸一致，并无增加工程量图纸。原审认为，原、被告于2013年4月17日协议解除了双方于2011年10月签订的土建工程劳务分包协议，对已完工程进行了结算，约定多退少补。双方均应按照解除劳务分包协议约定的内容行使权利、履行义务。按照双方合同约定固定单价每平方米390元，被告承建工程总价款应为11321341.2元（29029.08平方米×390元）。黑龙江省龙建司法鉴定所鉴定被告未完成工程部分造价为2455501.84元，可以得出被告已完工程造价为8865839.36元。原告已经按照约定支付了工程款10870807元，被告应将原告多支付的工程款2004967.64元予以返还。虽被告辩称增加了部分工程量，但其未提供证据证实，本院对其抗辩理由不予支持。原告当庭表示不增加诉讼请求，只要求被告返还多支付的工程款1930573元，本院予以准许。故判决被告四川省超宇建筑工程劳务有限公司于判决生效后立即返还原告中城建第六工程局集团有限公司工程款1930573元。本院再审过程中，申请人超宇公司称，原审没有通知申请人参加诉讼，所有法律文书也没有向申请人送达，而且代表申请人出庭的委托代理人周磊并未经申请人授权，原审违法剥夺了申请人的诉权，要求撤销原审判决。被申请人中城建公司辩称，周磊挂靠超宇公司资质进行施工，要求周磊承担返款责任，超宇公司应承担连带责任。被告周磊辩称，我在为中城建公司施工过程中有增加的工程项目，原判没有将增加的部分计算在已完成的工程量中，被申请人中城建公司并未多支付我工程款。本院经再审查明，2011年10月6日、2012年5月18日，被告周磊以被挂靠单位超宇公司（原审被告）名义与被申请人（原审原告）中城建公司先后签订了土建工程劳务分包协议及补充协议，分包协议共32条，主要内容是：“中城建（甲方）将承建的佳木斯市松桦小区项目土建工程劳务部分分包给周磊，约定固定单价每平方米390元，工期从2011年10月6日至2012年7月30日止；约定经发包方验收合格后14天内进行工程款结算；规定工程款按下列方法支付：（1）、合同生效后按每月已完工程量的80%支付进度款；（2）、主体验收合格双方结算后发包方（甲方）支付乙方已完工程量的85%工程款；（3）、竣工验收合格后，双方进行计算甲方支付乙方已完工程量90%的工程款；（4）、双方结算完成后甲方支付乙方已完工程量的95%工程款；（5）、余下5%工程款作为质保金，质量保修期满后，甲方将质保金退还。”补充协议共计6条，主要内容为“确定了乙方承包内容主要包括图纸中E1-E6栋楼的施工；已做E1、E2、E6基础工程量按图纸计算，单价按照钢筋550元每吨；模板按17元每平方米；混凝土按17元每立方米；砌体按照120元每立方；塔吊按3万元进行计算扣除。”被告周磊于2012年6月5日正式施工。进场施工后，原审原告中城建公司在被告周磊未完成合同约定的工程时，于2012年10月30日之前先后拨付给被告周磊工程款共计10700807.22元。另查明，总工程款包括李艳（原中城建公司下属公司出纳员）支付给周磊的四笔款项计：766782.80元；中城建公司直接支付给周磊的五笔款项计：6088859元及中城建公司支付给超宇公司的五笔款项计：3845165.42元(超宇公司已通过浙江民泰商业银行将此款转至周磊名下)。2013年4月17日原审原告中城建公司与被告周磊签订解除劳务分包协议书，约定，被告周磊撤出工地，对已完工程进行结算，多退少补，并于2013年4月20日签订了土建劳务工程量确认单，对被告周磊已完及未完工程分别进行了确认。2013年6月3日原审原告中城建公司以双方对应扣除未完工程部分价款未能达成协议，原审原告中城建公司多支付给原审被告超宇公司1930573元为由诉讼来院，要求原审被告超宇公司返还多支付的工程款。被告周磊未经原审被告超宇公司同意，擅自以原审被告超宇公司委托代理人的身份参加了诉讼。本院依法判决原审被告超宇公司于判决生效后立即返还原审原告中城建公司多支付的工程款1930573元。判决文书生效后，原审原告中城建公司依据生效法律文书向本院申请执行，本院依法将原审被告超宇公司所有账户予以冻结并扣划其款项1350000元。2015年1月13日原审被告超宇公司以周磊在原审诉讼活动未获授权属于无效代理，原审法院未通知超宇公司参加诉讼，剥夺了其公司的抗辩权为由，向本院提出再审申请。经再审查明，周磊在中城建公司与超宇公司建设工程施工合同中，挂靠申请人（原审被告）超宇公司，以其超宇公司名义与原审原告中城建公司签订了土建工程劳务分包协议。双方因劳务费结算出现纠纷后，周磊未经超宇公司同意，擅自以超宇公司诉讼代理人的身份参加原审诉讼活动，而且周磊及另一代理人岳明的授权委托书加盖的公章为超宇公司的项目专用章，不具有公司公章的性能和属性，属无效代理。再审中，本院依超宇公司的申请，追加周磊为再审被告。再审中，各方当事人除对原审卷宗证据重新质证外，原审原告中城建公司及被告周磊均向本院提供了一份双方于2012年10月26日签订的关于工程结算的“承诺书”，主要内容为“经双方协商同意终止施工，并由中城建公司给付周磊总工程款1080万元，此款包括人工工资、阳台栏板增加及塔吊租赁费等，并在承诺书中体现了被告周磊在施工过程中存在增加的工程项目。”但原审原告中城建公司提供的承诺书原件与被告周磊提供的承诺书复印件尾部落款处有区别。原审原告中城建公司提供的承诺书原件尾部有周磊于2012年10月30日所签“此承诺作废”字样并按有指纹，但原审原告中城建公司在该份承诺书上未作出书面认可。从双方于2013年4月17日签订的解除劳务分包协议书及2013年4月20日签订的土建劳务工程量确认单中可以认定中城建公司对“此承诺作废”予以认可。被告周磊在庭审中否认“此承诺作废”系其本人书写签名。原审被告超宇公司申请对该笔记和指纹进行鉴定。经哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心鉴定，结论为承诺书中“此承诺作废”字样及指纹均与被告周磊的笔记和指纹一致。经庭审质证，各方当事人对该鉴定结论均无异议。由于原审中黑龙江省龙建司法鉴定依据原审原告中城建公司的申请，仅对涉案工程未完成部分的工程造价进行了鉴定，而未对被告周磊已完成的工程造价进行鉴定，对被告周磊工程增加部分没有体现也没有进行鉴定。被告周磊对承诺书中所提到的施工中增加的阳台栏板改造及塔吊租赁费用等增项部分工程造价有异议，并申请法院调取中城建向开发商所提供的竣工图纸并对该工程增加部分工程造价等6项内容进行鉴定：1、阳台栏板更改497个；2、E1、E2、E3、E6栋房屋屋面层高增加的高度，面积增加；3、E3、E4、E5由条形基础改为桩基础；4、E1、E2、E6的基础由周磊整改；5、2层以上圈梁设计变更；6、场地平整平面布置硬化及道路未予计算。本院依职权向该工程开发单位佳木斯市新时代城市基础设施建设投资（集团）有限公司调取了双方争议的工程竣工图纸，但中城建公司向开发商所提供的竣工图纸与原施工图纸一致，并未体现出施工更改和工程的增项部分。另依据被告周磊的申请，本院依法委托黑龙江省龙建司法鉴定所对该工程增项部分进行了鉴定，结论为：“1、E1、E2、E6三栋楼阳台栏板原设计砖砌部分全部改为钢筋混凝土的劳务分包造价为489895.20元；2、E1、E2、E6三栋楼阳台栏板砖砌部分全部改为钢筋混凝土，拆除原砖砌部分重新施工钢筋混凝土栏板的拆除费用为71694.35元，重新搭设脚手架费用为222918.41元。”经庭审质证，申请人（原审被告）超宇公司对鉴定第一项有异议，认为扣减砖栏板不合理，钢筋的接头的植筋没有计算在内，所有鉴定的差价低于实际造价，同时对原审及再审两次鉴定的取费标准不同提出异议，对第二项拆除原砖砌部分重新施工钢筋混凝土栏板的拆除费用为71694.35元有异议，认为该费用没有计算建渣从室内运到室外的运输费用。被申请人（原审原告）中城建公司对第二项有异议，认为被告周磊没有重新搭设脚手架的证据，对该项费用不认可。被告周磊认为：1、鉴定范围不全，不能如实反映其实际施工工程量的增加和变更；2、阳台变更部分鉴定内容不全，鉴定有漏项；3、E1、E2、E6阳台栏板变更增加取费有误，脚手架费用应当计入阳台变更增加费用中。对以上异议黑龙江省龙建司法鉴定所给予了书面答复，最终结论为：鉴定意见不变。本院再审认为，1、经原审被告超宇公司同意，被告周磊以超宇公司的名义与原审原告中城建公司签订了土建工程劳务分包协议及补充协议，现被告周磊承认其与超宇公司是挂靠关系，并同意承担上述协议的相应责任。再审追加其参加诉讼，周磊应是该案的民事法律关系的主体，应承担相应的合同义务。2、原审原告中城建公司与被告周磊于2013年4月17日签订解除土建工程劳务分包协议，对已完工程进行了结算，约定多退少补，是双方的真实意思表示，应认定为合法有效。双方均应按照此协议约定的内容行使权利、履行义务。原审原告中城建公司提出向被告周磊多支付了工程款并要求返还，应当提供证据证明被告周磊已完成工程量的造价。原审依据中城建公司申请所作出的工程造价鉴定，仅对被告周磊未完成工程量造价进行了鉴定，未对被告周磊已完成工程造价和工程增加量部分进行鉴定，且经本院核实原审原告中城建公司所提供的鉴定图纸为施工图纸，与竣工图纸一致，不能体现其工程变更和增加量部分。在庭审中各方当事人对阳台增加量部分没有异议，对塔吊租赁部分原审原告中城建公司持有异议。对上述争议事实有中城建公司与周磊鉴订的承诺书佐证，所以再审对原审原告中城建公司与被告周磊所争议的工程增加量部分（包括E1、E2、E6的阳台栏板由半封闭阳台改为全封闭阳台和塔吊拆除后又重新搭建）予以确认。原审原告中城建公司在庭审质证中提出的被告周磊没有重新搭建脚手架的质证观点不成立。3、原审被告超宇公司与被告周磊对再审鉴定结论均提出异议，认为该鉴定结论鉴定范围不全、不能如实反映周磊实际施工工程的增加量和阳台变更部分、阳台栏板变更增加量取费有误等。根据鉴定部门所提交的书面鉴定异议答疑，本院认为：本次鉴定的取费与原审鉴定取费标准不同，是因为两次鉴定的工程完成情况不一样，其所涉及的安全、管理费、税金等计算的基数等也不相同，虽然取费标准不同，但对鉴定结果影响较小，可以忽略不计。被告周磊提出的其他司法鉴定要求，因为没有证据支持，故无法进行鉴定，所以原审被告超宇公司和被告周磊提出的质证异议不成立。4、经再审查明，原审原告中城建公司支付给周磊的总工程款中，有李艳从个人账户中支付给被告周磊的四笔款项累计：766782.80元。原审被告超宇公司认为此款是李艳支付给被告周磊的个人往来款，但此款庭审中被告周磊予以认可，经本庭找李艳核实可以认定此款系原审原告中城建公司让其汇给被告周磊的工程款，所以原审被告超宇公司提出的异议不成立。5、根据再审鉴定结论被告周磊工程增加量部分的工程款合计应为784507.96元，扣除此款原审原告中城建公司多支付给被告周磊的工程款应为1146065.04元。6、超宇公司是被挂靠公司，应承担返还工程款的连带责任。综上，由于原审原告中城建公司与被告周磊在原审时均未向本院提交“承诺书”等相关证据，导致本院原审判决结果不当，原审判决应予撤销。为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定判决如下：一、撤销本院（2013）郊民初字第381号民事判决；二、被告周磊于判决生效后立即返还原审原告中城建第六工程局集团有限公司工程款1146065.04元；三、原审被告四川省超宇建设工程劳务有限公司承担连带责任。案件受理费22175元由原审原告中城建第六工程局集团有限公司承担9092元、被告周磊承担13083元，一审工程鉴定费55000元、再审工程鉴定费20000元由原审原告中城建第六工程局集团有限公司承担30750元，被告周磊承担44250元，再审字迹鉴定费3000元由被告周磊承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院，并预交上诉案件的受理费。审判长　　吴建民审判员　　刘振影审判员　　李成斌二〇一六年十月二十七日书记员　　付思聪微信公众号“”