（2016）云01刑终422号
裁判日期: 2016-10-27
公开日期: 2016-12-28
案件名称
马加利非法经营罪二审刑事判决书
法院
云南省昆明市中级人民法院
所属地区
云南省昆明市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
马加利
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第二十七条第一款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条第一款，第三条第一款，第四条，第六条
全文
云南省昆明市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）云01刑终422号原公诉机关云南省嵩明县人民检察院。上诉人（原审被告人）马加利，女，回族，1973年9月29日出生，小学文化，农民，家住云南省嵩明县。因本案于2015年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被执行逮捕。现羁押于昆明市看守所。辩护人张远贵，云南琅璟律师事务所律师。云南省嵩明县人民法院审理云南省嵩明县人民检察院指控被告人马加利犯非法经营罪一案，于2016年4月11日作出（2016）云0127刑初4号刑事判决。宣判后，原审被告人马加利不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人马加利，并将卷宗移送昆明市人民检察院阅卷，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2011年12月以来，被告人马加利将其位于嵩明县X街道X村X号闲置的房屋，以每年5400元的价格出租给“福建人”堆放烟叶。2015年4月25日左右，马某3（另案处理）从鲁甸县运输烤烟烟叶到被告人马加利家中堆放，欲加工进行出售。2015年4月左右，张某3与马加利联系后，马加利将其家中的仓库提供给他人堆放200多包烟丝。2015年4月26日，马加利雇佣10余名村民，对堆放在其家中“福建人”留下的烟叶及马某3的烟叶进行加工、打包。2015年4月29日，村民在马加利家中打包烟叶时，被公安机关当场查获，经称量查获烟叶净重42912千克、烟丝净重6200千克。经鉴定，烟叶价值人民币1938626.84元、烟丝价值人民币452724元。原判认为：被告人马加利明知他人实施非法经营犯罪，而为他人提供仓储、保管等便利条件，并为他人加工、打包烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，非法经营数额2391350元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。首先，关于查获烟叶、烟丝归属的确认。被告人马加利供述查获的烟叶属“福建人”、马某3所有，对“福建人”所有的烟叶，有证人张某2、马某2的证言佐证，可按照马加利自认的事实认定部分烟叶系“福建人”所有；对马某3所有的烟叶，马加利、张某2、马某2陈述与马某3所述烟叶的数量、用途虽不吻合，但双方均认可马某3运输烟叶到马加利家，故可对部分烟叶系马某3所有的事实予以确认；对烟丝的部分，马加利供述系张某3联系后堆放，张某3、金某,4也陈述系帮他人联系堆放，故该部分烟丝的所有人无法确定。其次，关于本案鉴定意见的采纳。本案在卷的两份鉴定意见虽有矛盾之处，但侦查机关对二份鉴定意见的出具已做了详尽说明，理由正当，鉴定程序合法，可以作为定案依据，公诉机关指控时采纳鉴定金额相对小的鉴定意见并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第六条之规定，判决：一、被告人马加利犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处没收财产人民币50000元。二、扣押在案的烟叶42912千克、烟丝6200千克、打包机一台、板称一个予以没收。宣判后，原审被告人马加利不服，提出上诉称：其为马某3打工，并帮马某3找工人加工烟叶，仅收取劳务费，没有参加买卖，且其不知道烟叶的用途和来源，不构成非法经营罪。上诉人马加利的辩护人提出如下辩护意见：１.马加利主观上没有非法经营的故意。仅有租仓库、借用仓库、受雇撕烟叶同时打包赚取劳务费的故意；２.马加利客观上没有非法经营的行为，应当判处马加利无罪。昆明市人民检察院检察员认为马加利的上诉理由不成立，建议驳回上诉,但可考虑认定犯罪未遂情节。二审经审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证的马加利供述，证人马某3、张某3、金某,4、张某2、马某2、张某4、桂某,4、罗某2、戚某2、马某4、马某5、马某6、庄某2、王某2、马某7、庄某3、马某8、马某9、马某10、保某,4等人证言，现场勘验笔录及照片，辨认笔录及照片，鉴定意见及告知书，扣押清单，抓获经过，户口证明等证据在卷证实，上述证据内容客观真实、取证程序合法，证据间已形成证据锁链，足以认定本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人马加利明知他人实施非法经营犯罪，而为他人提供仓储、保管等便利条件，并为他人加工、打包烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，非法经营数额2391350元，情节特别严重，依法应予惩处。关于上诉人马加利及其辩护人所提马加利不构成非法经营罪的意见，经查，在案证据证实马加利主观上明知他人实施非法经营犯罪，客观上为他人提供了仓储、保管等便利条件，并组织多人加工、打包烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，故上诉人及其辩护人的意见与本案查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳，昆明市人民检察院认为马加利上诉理由不能成立的意见本院予以采纳，综合全案事实和证据，认定上诉人马加利犯罪未遂的理由不充分，但鉴于马加利在本案非法经营过程中起辅助作用，可以认定其为从犯，应依法对其减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第六条之规定，判决如下：一、维持云南省嵩明县人民法院（2016）云0127刑初4号刑事判决第二项，即：“二、扣押在案的烟叶42912千克、烟丝6200千克、打包机一台、板称一个予以没收。”二、撤销云南省嵩明县人民法院（2016）云0127刑初4号刑事判决第一项，即：“一、被告人马加利犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处没收财产人民币50000元。”三、上诉人马加利犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月29日起至2019年10月28日止)，并处没收财产人民币50000元（没收财产限本判决生效之日起三十日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李兴虎审 判 员 阮文波代理审判员 张金科二〇一六年十月二十七日书 记 员 郭欣萌 关注微信公众号“”