（2016）苏02刑抗2号
裁判日期: 2016-10-27
公开日期: 2017-01-03
案件名称
刑事裁定书
法院
江苏省无锡市中级人民法院
所属地区
江苏省无锡市
案件类型
刑事案件
审理程序
其他
当事人
蒋小丽
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)苏02刑抗2号抗诉机关：无锡市人民检察院。原审被告人：蒋小丽,女，1970年11月6日生，住常州市武进区。蒋小丽因犯诈骗罪分别于2004年4月被判处有期徒刑一年六个月；2006年6月被判处有期徒刑二年六个月；2011年7月被判处有期徒刑十个月；2012年9月被判处有期徒刑一年；2015年7月被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，同年7月14日被依法暂予监外执行六个月(期间为2015年7月14日起至2016年1月13日止)。2015年11月2日因本案被宜兴市人民法院判处有期徒刑一年。2015年12月3日，宜兴法院作出决定对蒋小丽暂予监外执行。宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控原审被告人蒋小丽犯诈骗罪一案，于2015年11月2日作出(2015)宜刑二初字第333号刑事判决，已经发生法律效力。江苏省无锡市人民检察院以原判决适用法律错误，量刑不当为由，向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员包杰、代理检察员曹华雯出庭履行职务。原审被告人蒋小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜兴市人民法院认定，2014年8月至2015年8月期间，被告人蒋小丽至宜兴市和桥镇、周铁镇等地，先后6次采用以冒充被害人亲戚的方法获取信任后，虚构家中装修、购买饲料、××等理由借钱，骗得合计人民币19200元。具体事实如下：1、2014年8月24日上午，被告人蒋小丽至宜兴市，骗得徐某(男，1939年9月出生)人民币7500元。2、2015年6月的一天上午，被告人蒋小丽至宜兴市，骗得汤某(男，1924年2月出生)人民币2000元。3、2015年6月19日上午，被告人蒋小丽至宜兴市，骗得王某(女，1936年6月出生)人民币2400元。4、2015年8月2日下午，被告人蒋小丽至宜兴市，骗得周某(女，1942年7月出生)人民币2000元。5、2015年8月8日下午，被告人蒋小丽至宜兴市，骗得花某(女，1923年6月出生)人民币2000元。6、2015年8月9日中午，被告人蒋小丽至宜兴市，骗得王某(女，1951年8月出生)人民币3300元。2015年8月20日，被告人蒋小丽至公安机关投案，归案后如实供述了上述事实。案发后，被告人蒋小丽退出人民币19200元，该款均已发还相关被害人。上述事实，被告人蒋小丽在庭审中均无异议，且有被害人徐某、花某、王某等人的陈述笔录，证人王某1等人的证言笔录，被告人蒋小丽对盗窃地点的辨认笔录，相关被害人对被告人蒋小丽的辨认笔录，监控截图照片，公安机关制作的扣押、发还物品清单，侦查人员出具的刑事案件侦破经过材料等证据证实，足以认定。宜兴市人民法院认为，蒋小丽以非法占有为目的，用冒充他人亲戚、以借为名的方法，骗取多名老年人的钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。被告人蒋小丽曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人蒋小丽犯罪后能主动至公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可予以从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议恰当，本院予以采纳。被告人蒋小丽在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，并发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当把前罪没有执行的刑罚和本罪所判处的刑罚，合并决定执行的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第七十条，第七十一条，第六十九条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第(四)项的规定，判决被告人蒋小丽犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，连同前罪尚未执行完毕的有期徒刑四个月零二十三天，决定执行有期徒刑一年(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月31日起至2016年10月30日止)，并处罚金人民币一千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。江苏省无锡市人民检察院抗诉认为，1、原审判决在适用数罪并罚时错误。原审被告人蒋小丽在前次判决宣告以前实施诈骗犯罪，依法应当适用刑法第七十条之规定，对其采取先并后减原则，以前罪判决的有期徒刑六个月与漏罪判处的刑期合并执行的刑期。同时原审被告人蒋小丽在前次判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当按照刑法七十一条之规定，对其采取先并后减原则，即将前面确定的合并执行的刑期减去已经执行的刑期，余刑与新罪判处的刑期合并决定执行的刑期。原审判决简单将漏罪和新罪判处一个刑期再合并，数罪并罚错误。2、原审判决对原审被告人蒋小丽的量刑不当。要求依法判决。原审被告人蒋小丽表示其认罪，但原审判决对前罪监外执行余刑的刑期计算有误，应从原审判决日期2015年11月算起余刑为2个月。再审期间，抗诉机关及原审被告人对原审认定的事实均无异议，本院再审予以确认。本院再审认为，根据《中华人民共和国刑法》第七十条、第七十一条的规定，本案应按犯罪时间顺序进行数罪并罚，对原审判决宣告前未判决的漏罪和原审判决宣告后、刑罚执行完毕前新犯的罪分别作出判决，把原判决判处的刑罚与漏罪所判的刑罚，按先并后减的规定，决定执行刑罚；然后把前项数罪并罚后未执行的刑罚和新罪判处的刑罚，按先减后并的规定，决定执行刑罚。原判未对漏罪和新罪分别量刑，确有瑕疵。但鉴于原判量刑恰当，该瑕疵尚不属于适用法律错误导致量刑不当而应当改判的情形。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(一)项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 蔡 毅审判员 施美华审判员 张天浪二〇一六年十月二十七日书记员 汤燕峰 百度搜索“”