（2016）陕07民终894号
裁判日期: 2016-10-27
公开日期: 2016-11-14
案件名称
中天建设集团有限公司第五建设公司与ＸＸ义建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
陕西省汉中市中级人民法院
所属地区
陕西省汉中市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中天建设集团有限公司第五建设公司,ＸＸ义
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕07民终894号上诉人（原审被告、反诉原告）中天建设集团有限公司第五建设公司。住所地西安市高新区唐延路秦唐**栋**号楼。法定代表人赵向东，该公司总经理。委托代理人雷海发，陕西大聪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）ＸＸ义，男，1985年1月1日出生，住江西省上饶市鄱阳县。委托代理人余伟，陕西南星律师事务所律师。上诉人中天建设集团有限公司第五建设公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服南郑县人民法院(2016)陕0721民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中天建设集团有限公司第五建设公司的委托代理人雷海发，被上诉人ＸＸ义的委托代理人余伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ义向一审法院提出的诉讼请求：1、请依法判决被告立即向原告支付所拖欠的劳务分包工程结算款共计675995.20元;2、依法判决被告返还原告合同保证金552019元；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，经原审法院主持原、被告多次算账，原告诉讼请求变更为：1、依法判决被告向原告支付所拖欠的劳务分包工程结算款共计710645.68元（构成是24280.71X108平方米+142019元+12960元扣除已支付2066650元）；2，本案诉讼费用由被告承担。理由是经法院两次开庭对账，双方共同确认被告自2015年2月13日至2016年2月2日累计向我方支付及代付2756650元，该款冲减被告借款31万元及退还我的38万元保证金，实际被告向原告支付劳务费2066650元。其中包括2014年11月29日原告完成的7#12#楼地下车库劳务费142019元；2015年5月21日原告完成的1#2#6#楼及地下车库累计工程量24280.71平方米的总价款2622316.68元（按24280.71X108平方米=2622316.68元）；劳务费142019元；零星点派工价款12960元。中天建设集团有限公司第五建设公司向原审法院提出的反诉请求：1、依法判令反诉被告ＸＸ义立即向反诉原告提出该模板分项工程劳务费1979090元的完税发票。2、请求依法判令反诉被告ＸＸ义立即向反诉原告返还多领的劳务费1186.51元。诉讼中，经过双方算账，变更反诉请求为：1,ＸＸ义应当提供1979090元的完税发票；2、2#6#楼总工程量24280.71平方米价款是2044924.49元，加上第一个班组协议涉及的支付劳务费142019元，支付点工12960元，减去已经支付2066650元和罚款等94440元后，应当再给ＸＸ义支付款项38813.49元。原审法院认定：被告中天五公司承包汉中世居地产投资有限公司修建的“世居·金色蓝镇商住楼及附属地库”后，组建了“中天五建世居金色蓝镇项目部”，并由项目部负责人陈跃辉及项目部执行经理廖小生具体施工。2014年11月29日，原告（乙方）与被告下设的“中天五建世居金色蓝镇项目部”负责人陈跃辉（甲方陈跃辉）及廖小生签订了《木工班组内部承包责任制协议书》。该份协议约定:由原告承包上述被告承建的位于南郑县大河坎镇龙岗西路南侧“世居金色蓝镇项目7#与12#楼间地下车库”的劳务分包工程。劳务分包范围以合同约定为准，协议价款以工程主体结构模板接触面积计算工程量，价格按37元/平方米结算。甲方提供模板、方木、钢管、扣件，大件材料乙方必须提前一周向甲方报告，小件材料提前两周报告；所有劳保用品由乙方自备包括绝缘手套、绝缘鞋、劳保服、防护口罩、防护衣、雨衣等，该费用已包括在承包单价内，但不包括安全帽、大眼网，安全帽由甲方配发，每个费用20元由乙方承担。上述协议签订后，原告按合同要求进行施工。2015年1月28日被告对原告完成的7#楼附属车库基础、柱、梁、板、支模板接触面工程量核算后，双方确认原告完成接触面工程量总面积3880平方米，按照37元/平方米，工程款为143560元。就该项工程劳务费的数额问题，原、被告于2016年6月30日庭审中双方算账后，原、被告共同认可：被告至今尚欠原告该项费用142019元。2015年5月21日被告下设的“中天五建世居金色蓝镇项目部”负责人陈跃辉（甲方）及廖小生再次与原告（乙方）签订了《班组经济责任制协议书》。该份协议约定:甲方将金色蓝镇1#、2#、6#楼及地下车库劳务分包给乙方施工。工作范围以合同约定为准。工程量计算规则和工价：按工程主体结构图纸所标注的建筑面积工程量，基本单价为110元每平方米。达到以下条件之一的，单价可相应更改：1、单层模板全部支设及全部拆除清理完后验收合格率达到85%-90%的按115元每平方米结算。2、单层模板全部支设及全部拆除清理完后验收合格率达到75%-84%的按112元每平方米结算。3、单层模板全部支设及全部拆除清理完后验收合格率达90%-100%的按117元每平方米结算。4、单层模板全部支设及全部拆除清理完后验收合格率达到70%以下的按90元每平方米结算。材料管理约定：甲方提供模板、方木、钢管、扣件。大件材料乙方必须提前一周向甲方报告，小件材料提前两周报告；所有劳保用品由乙方自备包括绝缘手套、绝缘鞋、劳保服、防护口罩、防护衣、雨衣等，该费用已包括在承包单价内，但不包括安全帽、大眼网，安全帽由甲方配发，每个费用15元由乙方承担；乙方向甲方交纳50万元履约保证金；主体封顶二个月内支付完工工程量75%，主体结构单价为100元平方米；同时协议约定，项目部考虑班组垫资成本，按建筑面积另加每平方米5元风险金。该协议书签订后，除因故原告未完成1#楼施工外，原告完成了2#及6#楼的大部分主体封顶的劳务分包事项，并先后于2015年3月17和同年6月5日向被告缴纳18万元和20万元共计38万元保证金。2016年1月22日被告对原告完成的2#楼6#楼劳务分包全部封顶工程进行结算后，被告确认原告累计完成的工程量为24280.71平方米。期间，被告于2015年1月至同年8月多次给原告出具“点工派工单”。原告按要求出工，2016年1月22日原、被告双方对点工派工经共同确认劳务费12960元;期间被告认为原告工程的合格率低和其他施工中存在违约并进行罚款，原告遂持上述请求向原审法院起诉，被告持上述答辩的同时，遂持上述请求向原审法院反诉。原审法院在合并审理中，被告对原告完成的2#及6#楼的大部分主体封顶工程量24280·71平方米无异议，但出示了大量涉及2#楼6#楼工程质量合格率低和存在瑕疵的汇总表和构建实测划分图，从被告出示的大量的图纸和制表显示，最高合格率91·9%，最低合格率20%，对此因合格率的差异，被告答辩和反诉中就单价适用和原告诉求合格率单价适用，双方存在意见分歧较大。庭审期间法庭责令双方多次对账，双方共同确认被告自2015年2月13日至2016年2月2日累计向原告支付及代付现金2756650元，该款冲减被告向原告周转的借款31万元及退还原告交纳的38万元保证金外，双方均认可至今被告向原告共计支付劳务费2066650元。针对被告反诉第一项请求含税发票，原告抗辩双方合同中未约定出示发票，且原告施工的是劳务费，主体是农民工不具备提供完税发票的条件，原告及农民工与被告是管理被管理的关系，并且前期支付款已经履行。就被告反诉第二项请求中，被告认为除过本诉核定（1）7#12#楼欠原告费用142019元、（2）2#及6#楼工程量24280.71平方米（84元/平方米）、（3）点工派工欠劳务费12960元外，原告还应当承担具体下列费用（1）罚款11000元、（2）损失财产1000元、(3)领取材料等总计22440元、（4）罚款10万元合计134440元，减去已经支付2066650元，被告的反诉请求变为该给原告再付28813.49元。对此，原告就被告反诉中的(3)领取材料等总计22440元，认可从被告库房领取了52顶安全帽，按10元一顶合计520元（被告也认可安全帽10元一顶），其余均提出异议，认为自己没有签字，罚款系被告单方面作出的。诉讼期间，原告ＸＸ义以自己在起诉时，原起诉的中天建设集团有限公司第五建设公司世居金色蓝镇项目部和自然人陈耀辉（又名陈跃辉）、廖小生不具备独立法人主体资格和自然人在本案中行为系职务行为，申请撤回起诉，原审法院裁定准予撤回起诉。原审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，当事人应当全面履行合同义务。原、被告双方自愿签订的《木工班组内部承包责任制协议书》和《班组经济责任制协议书》合法有效，理应受到法律保护，当事人应当约定履行自己义务。上述两份协议书签订后，原告分别完成了被告承建的南郑县大河坎镇龙岗西路南侧“世居金色蓝镇项目部”7#、12#楼、2#、6#楼及地下车库劳务施工和零星点工，庭审中期间，主持双方算账后，双方当事人均认可以下事实：7#12#楼被告欠原告费用142019元；2#及6#楼原、被告均认可原告完成工程总量24280.71平方米；被告点工派工欠原告劳务费12960元，被告已付款2066650元，对此本院予以确认。就双方争议的2#及6#楼原告完成工程总量24280.71平方米单价的适用，参照双方合同约定：“工程主体结构图纸所标注的建筑面积工程量，基本单价为110元每平方米。可相应更改：1、单层模板全部支设及全部拆除清理完后验收合格率达到85%-90%的按115元每平方米结算、合格率达到75%-84%的按112元结算、合格率达90%-100%的按117元结算、合格率达到70%以下的按90元结算”和“考虑班组垫资成本，按建筑面积另加每平方米5元风险金”，庭审中被告提交了大量涉及质量合格率低的不同指数表显示，最高合格率91.9%，但大部分合格率低于70%，综合上述因素，单价综合确定为每平方米100元为宜。就被告反诉的含税发票，因双方合同中未约定，加之施工方主体是农民工，并且被告此项请求已经履行完毕，对此无法支持。就反诉中的材料款、罚款等原告均提出异议，认为自己没有签字，罚款系被告单方面作出的。被告也无相应证据出示，不予支持。原告认可从被告库房领取了52顶安全帽，双方认可每个按10元合计520元，应当支持。被告的反诉请求由原退还多领劳务费1186.51元变更为该给原告再付28813.49元，予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条（一）、第二百六十九条、第二百七十二条一款，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第五十三条、第五十六条之规定，判决：一、由被告中天建设集团有限公司第五建设公司支付给原告ＸＸ义工程款劳务费516400元（2428071元+142019元+12960—2066650元）。二、由原告ＸＸ义支付领取被告中天建设集团有限公司第五建设公司52顶安全帽合计520元。以上二项冲抵后，被告中天建设集团有限公司第五建设公司应当支付给原告ＸＸ义款项515880元，限本判决生效后10日内付清。三、驳回原告ＸＸ义的其他本诉的诉讼请求。四、驳回被告中天建设集团有限公司第五建设公司其他反诉的反诉请求。如被告中天建设集团有限公司第五建设公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案本诉受理费15852元，由被告中天建设集团有限公司第五建设公司承担4936元，原告ＸＸ义负担10916元。本案反诉受理费275元，由原告ＸＸ义负担50元，被告中天建设集团有限公司第五建设公司负担225元。上诉人中天建设集团有限公司第五建设公司不服原判，上诉请求:一、改判认定2#、6#楼的结算价格为2185263.9元，再加减无异议的数据，计算出给付金额；二、改判被上诉人支付上诉人罚款10万元和由被上诉人提供已经支付分项工程劳务费2066650元的完税发票。事实与理由：原审被上诉人提交的证据是在施工现场公示的合格率，是对工人工作质量的内部控制，并不是工程验收确定的合格率，不是用来与上诉人结算工程款的。上诉人提交的证据是经公司主管人员检验后制作的验收单，这些验收单被上诉人也有一份，但一直没有提交。法院应认定上诉人主张的合格率。一审对工程合格率的认定既没有采纳被上诉人的证据，也没有完全采纳上诉人的证据，而是凭审判经验认定按100元/平方结算工程款是错误的。上诉人对被上诉人的罚款，有被上诉人亲自书写的承诺书认可，也应是合同的组成部分，原审不支持上诉人的这个诉讼请求错误。一审查明上诉人已经向被上诉人支付分项工程劳务费2066650元，被上诉人应按照法律相关规定，向上诉人提供分项工程劳务费的完税发票。被上诉人ＸＸ义答辩称：上诉人以其单方作出的工程验收合格率表,来压低本工程单价的做法,显然不公。一审法院在双方争议巨大的情形下，依据公平原则，采取100元/平方米来计算已完成的工程劳务费正确。上诉人要求答辩人承担其10万元罚款及部分完税发票的主张没有事实、法律依据。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明：原审法院认定的事实，本院依法予以确认。本院认为：关于合格率的问题。因双方对此说法不一，争议较大，但都未向法院提交对方签字认可的证据，且合同对合格率为70-75%的部分，如何计价没有约定。因此，原审根据本案合同约定的各档次合格率计价标准，考虑到部分档次合格率计价没有约定计价标准的实际情况，参考上诉人中天建设集团有限公司第五建设公司提供的合格率表格，综合确定单价按100元/平方米，并无不当，应予维持。上诉人提出其提供的合格率表，被上诉人也有一份，应按该表格载明的合格率计算价款的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。关于10万元罚款问题。被上诉人ＸＸ义2016年1月28日向上诉人承诺，如其春节前收到中天建设集团有限公司第五建设公司的170万元劳务费，保证农民工不上访、不信访、不以任何形式影响项目部工作。上诉人上诉称，上诉人没有信守上述承诺，收到170万元后不发放全部工人工资，又唆使工人于2016年1月31日打砸项目部，故其应承担罚款10万元。但被上诉人ＸＸ义陈述只收到145万元，否认收到170万元的事实。上诉人中天建设集团有限公司第五建设公司也未向法院提供其已足额支付170万劳务费的证据，且让被上诉人支付此罚款，没有法律依据。故上诉人此节上诉理由，亦不能成立。关于劳务费发票的问题。因上诉人中天建设集团有限公司第五建设公司和被上诉人ＸＸ义签订的《木工班组内部承包责任制协议书》为公司内部承包协议，故其请求判令被上诉人为其开具劳务费完税发票的主张，没有事实、法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由，均因无事实、法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5210元，由上诉人中天建设集团有限公司第五建设公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 鲁卫平代理审判员 李俊霞代理审判员 王雅泽二〇一六年十月二十七日书 记 员 刘 娜 关注公众号“”