（2016）津01民终5767号

裁判日期: 2016-10-27

公开日期: 2016-11-16

案件名称

张玉宝与陈建军、刘增发建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

天津市第一中级人民法院

所属地区

天津市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

陈建军,刘增发,张玉宝

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

天津市第一中级人民法院民事判决书（2016）津01民终5767号上诉人（原审被告）：陈建军，男，1955年10月2日出生，住天津市河西区。委托诉讼代理人：蔡硕，天津美唐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘增发，男，1953年8月21日出生，汉族，住天津市静海区。委托诉讼代理人：蔡硕，天津美唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉宝，男，1963年8月17日出生，汉族，天津市中正奥建筑劳务有限公司员工，住河北省邯郸市魏县。委托诉讼代理人：马金荣，男，1951年6月11日出生，汉族，天津市中正奥建筑劳务有限公司员工，住天津市��北区。上诉人陈建军、刘增发因与被上诉人张玉宝建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2016）津0118民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈建军、刘增发上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判或发回重审。2、全部诉讼费由被上诉人张玉宝承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。原审认定涉案两个工程总工程款结算时使用的结算单不具备证明总工程款的证明力。因该单据系在工程竣工以前就已制作完成，不符合建设工程施工结算的一般规律。该单据上已注明“结算时按实际完成工程量计算”，上诉人认为原审法院未就实际工程量进行查明的情况下单纯以该证据认定总工程款，上诉人认为是不正确的。本案上诉人已付工程款总数与��审查明的事实不符。现有证据证明二上诉人给付被上诉人工程款总数已超过200万，并非原审查明的1953540元。原审遗漏必要的诉讼参与人，原审认定双方都存在借用营业执照经营的行为，被借用营业执照的单位上诉人认为应作为诉讼参与人参加诉讼，合同是这些单位盖的章，所以上诉人认为原审判决是不正确的，请求判如所请。张玉宝辩称，二上诉人是两个独立当事人的主体并不是一体，作为一体提起上诉显然不符合法律规定。结算单是二上诉人与被上诉人做的结算，结算可以证明诉讼的事实。结算单是指我们分包部分的工程，而不是全部工程，所以这个结算单是有效的。上诉人用全部工程的结算来掩盖我们部分工程是错误的。双方对账后上诉人前后给了1953540元，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在上诉状中陈述的事实和理由不成立，请求驳回上诉，��持原判。张玉宝向一审法院起诉请求：1、二被告立即给付原告拖欠工程款436516元，并给付从2012年10月1日起至起诉之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2011年，二被告以天津津盛建筑工程有限公司的名义与纽森气体设备有限公司签订建筑工程施工合同，承揽了该公司的办公楼、厂房工程。后二被告又以天津安装工程有限公司的名义与天津市治达安居建设工程有限公司签订建筑施工合同，承揽了天津市红桥区“河怡幼儿园艺术培训中心”的相关施工项目。二被告将上述两个工程的施工项目交付给原告张玉宝，原告张玉宝为实际施工人。2012年6月9日，被告刘增发为原告出具结算单，其中河怡幼儿园艺术培训中心工地工程款为824960元，纽森气体工地工程款为1551856元，两工地工程款合计为2376816��。双方约定，从总款项中减去30000元，实际工程款为2346816元。同日，被告刘增发为原告张玉宝出具承诺书，内容为“张玉宝施工队在（纽）森气体工地共完成款项合计2376816元，已付1392000元（如有差错以付款单据为证）。在2012年6月26日必须支付100000元，逾期一天违约金为总款项万分之三。其余款项在2012年9月底前付清。如逾期付款承诺人按总款项每日万分之三给付违约金。”截止到2016年2月7日，二被告累计给付工程款1953540元，尚欠人工费436516元。一审法院认为，本案中二被告将借用营业执照后承揽的两项诉争工程交付原告张玉宝施工，原告张玉宝为两项诉争工程的实际施工人。因此，原告向二被告主张给付尚欠工程款主体适格，对被告认为原告主体不适格的抗辩理由，一审法院不予采信。对于被告刘增发出具结算单的效力问题。虽然二被告抗辩该结算单系为了暂时应付农民工的承诺，承诺时原告拿了一摞单子，被告刘增发即签了字。但庭审过程中，被告方未提交证据，对其抗辩理由予以佐证，且被告刘增发对其签字当庭认可。因此，一审法院对该结算单的真实性予以确认。该结算单显示两项工程工程款共计2346816元。由于二被告已累计给付工程款1953540元，因此二被告对尚欠工程款436516元应当承担给付责任。对于被告陈建军主张已给付原告50000元及75000元的问题。庭审中，被告刘增发辩称已将被告陈建军交付的50000元于2012年7月4日下午交付原告，另于2014年1月28日上午交付原告现金75000元。由于原告张玉宝对此予以否认，被告刘增发也未能提交证据证实将上述125000元已交付原告，因此，此项款项的给付责任应当由被告刘增发个人承担，被告陈建军不应再对此承担给付责任。关于利息的问题，因双方��经明确约定了应给付工程款的时间，但至起诉时二被告未按照约定时间给付欠付工程款，现原告张玉宝请求二被告给付欠付工程款利息符合法律规定，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付，即从2012年10月1日起至原告起诉之日2016年3月31日止。原告主张的利率标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，低于双方约定的日万分之三，一审法院予以照准。庭审中二被告抗辩称原告所建工程存在漏水、漏雨、墙皮脱落等问题，因该问题系开发商应提出的问题，由于二被告未提交相关证据证实，对开发商提出的上述问题已由其二人全部代替原告张玉宝修复完毕，且二被告也未提出反诉请求，故一审法院对二被告的上述抗辩理由不予采信。关于二被告主张开票缴纳税款等问题，因涉及双方借照、挂靠等行政问题，应由行政机关予以处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告刘增发于判决生效后十日内给付原告张玉宝欠付工程款125000元及利息（以125000元为基数，从2012年10月1日起至原告张玉宝起诉之日2016年3月31日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告陈建军、刘增发于判决生效后十日内给付原告张玉宝欠付工程款311516元及利息（以311516元为基数，从2012年10月1日起至原告张玉宝起诉之日2016年3月31日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4496元，由被告陈建军、刘增发负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案不争的事实是被上诉人张玉宝完成了从上诉人刘增发、陈建军处以案外人名义承揽的两项讼争工程，被上诉人张玉宝作为实际施工人有权向交付其工程方的上诉人刘增发、陈建军主张给付尚欠工程款，至于向上诉人刘增发、陈建军之外的其他案外人是否主张权利，应由被上诉人张玉宝自行选择。关于尚欠工程款的数额，上诉人刘增发已为被上诉人张玉宝出具结算单并做出承诺，现上诉人刘增发、陈建军虽��认该结算单效力并主张已给付数额超过2000000元，但对此并未提供相关证据证实。综上所述，上诉人刘增发、陈建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7848元，由上诉人刘增发、陈建军负担。本判决为终审判决。审　判　长　刘　俊代理审判员　谢　宏代理审判员　党国华二〇一六年十月二十七日书　记　员　王　越附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别��理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；来源：百度“”