（2016）浙0902民初2013号

裁判日期: 2016-10-27

公开日期: 2016-12-31

案件名称

丁义才与浙江省三建建设集团有限公司第二分公司、浙江省三建建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

舟山市定海区人民法院

所属地区

舟山市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

丁义才,浙江省三建建设集团有限公司第二分公司,浙江省三建建设集团有限公司,保亿置业（舟山）有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第五十八条，第二百七十二条第一款；《中华人民共和国公司法（2005年）》：第十四条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解��》：第一条，第二条，第四条，第十七条，第十八条，第二十一条

全文

舟山市定海区人民法院民事判决书（2016）浙0902民初2013号原告：丁义才，男，1965年7月6日出生，汉族，建筑行业从业者，住杭州市余杭区。委托诉讼代理人：沈希，浙江六和律师事务所律师。被告：浙江省三建建设集团有限公司第二分公司，住所地杭州市江干区凯旋路385号紫玉名府3幢1501-1504室。负责人方宏，经理。被告：浙江省三建建设集团有限公司，住所地杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。法定代表人毛红卫，董事长。两被告共同委托诉讼代理人：童家桢，浙江浙元律师事务所律师。被告：保亿置业（舟山）有限公司，住所地舟山市定海区临城街道千岛路173号建设大厦B座505室。法定代表人莫剑荣，执行董事。委托诉讼代理人：金英，女，该公司员工。委托诉讼代理人：许晓晓，浙江国圣律师事务所律师。原告丁义才与被告浙江省三建建设集团有限公司第二分公司（以下简称“省三建二分公司”）、浙江省三建建设集团有限公司（以下简称“省三建公司”）、保亿置业（舟山）有限公司（以下简称“保亿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。2016年7月6日，被告省三建公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2016年7月12日裁定驳回。原告丁义才及其委托诉讼代理人沈希、被告省三建二分公司、省三建公司委托诉讼代理人童家桢、被告保亿公司委托诉讼代理人金英、许晓晓到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告省三建二分公司及省三建公司向原告支付工程款2440398.65元、返还履约保证金40万元，合计2840398.65元；二、被告省三建二分公司及省三建公司向原告支付前述款项自2015年8月21日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮30%计算至实际履行日止的逾期付款违约金；三、被告保亿公司对被告省三建二分公司及省三建公司在其欠付工程款范围内承担付款责任。事实与理由：2012年2月28日，原告与被告省三建二分公司保亿风景沁园（二期）工程项目部（以下简称项目部）签订承包合同，约定由原告承包被告省三建公司总包的保亿风景沁园二期工程水电安装，由原告按结算总价上缴15%的管理费价包干；承包方式为包工包料、独立核算、自负盈亏；工程款到公司后按实际款项扣除15%管理费后支付给原告。合同订立后，原告即进场施工并于2013年5月通过竣工验收。2015年8月20日，经审核确认涉案安装工程结算价计8714869元。在扣除15%管理费后，原告尚可得工程款7407638.65元，但被告仅支付了510万元。就余款2307638.65元及后期零星施工产生人工费132760元，被告未及时支付。被告省三建二分公司、省三建公司辩称，根据双方支付协议约定，被告应扣除管理费、税金及项目部配合费19%；根据安装承包合同约定，原告应预留的质保金为结算总价1.5%即130723元，现返还条件尚未成就；2013年7月22日前，原告已确认收到工程款410万元，后被告又支付工程款1577618元及发包人代付款60万元，原告实际收到工程款6277618元；原告��星施工部分均已包含在决算中，不应再重复计算；被告从未向原告收取过40万元保证金，该节与事实不符；原告主张支付逾期付款违约金过高，应予调整；原告向被告出具过承诺书，现被告付款条件未成就；保亿公司应在欠付工程款范围内承担责任。被告保亿公司辩称，除留工程质保金外，被告已按照总包合同约定履行了付款义务，故被告不应承担付款责任；原告曾向被告出具过书面承诺，在土建工程决算前不向其主张权利；原告主张逾期违约金过高，应予调整。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：经招投标，2010年11月8日，发包人保亿公司与承包人省三建公司签订关于舟山临城LKC-5-4地块二期土建及安装工程的《建设工程施工合同》（以下简称总包合同）并报主管部门备案。总包合同约定了工程承包范围、工期、质量、合同价款及竣工验收等内容。同时约定：项目负责人是傅德明（系省三建公司在册职工）；发包人不同意承包人分包；合同价款采用固定单价方式确定，结算时工程量根据发包人认定的竣工图、变更联系单及现场签证单计算；工程质量保修金为工程结算总价的3%，工程验收合格之日起满二年后返还一半，另一半在以后三年内逐年等额返还；承包人履约保证金直至竣工验收合格后一次性退回余额。2010年9月10日，在总包合同签订前，发包人与承包人还签订过补充合同。补充合同约定：承包人代表林才明担任工程项目经理；合同履约保证金500万元，在竣工验收备案完成后14天内扣除违约金后退还承包人；工程保修金为合同总价5%，保修期以工程总体竣工验收，完善整改意见并正式移交发包人，双方在移交证书上签字之日起计算，其中电气管线和给排水管道保修期2年，满两年后14天内返还60%给承包人，满五年后14天内返还剩余质保金。2010年，隶属浙江昆仑建设集团股份有限公司的在册职工林才明作为工程项目经营管理目标责任人与省三建二分公司签订《浙江省长城建设集团股份有限公司工程项目经营管理目标责任书》（以下简称目标责任书）。目标责任书就涉案二期土建及安装工程中责任人在工程质量、施工安全、项目工期、材料采购、资金使用、结算与审计、项目印章等内容上予以约定。2012年2月28日，林才明以项目部名义又与原告签订《安装工程承包合同》（以下简称安装承包合同）并落款加盖省三建二分公司技术资料专用章。安装承包合同约定，承包价格按结算总价上缴15%管理费（包括公司管理费及税金）包干，包括二期工程水电安装及所有合同中的材料、设备及人工；原告包工包料，独立核算；原告一次性支付项目部40万元质量保证金，在工程竣工验收合格后一个月内以现金方式返还；支付工程款根据项目部与保亿公司签订的合同进行，待款到公司后按实际款项扣除15%管理费，剩余部分支付给原告，工程款中人工费为总价的30%；质量保修金参照项目部与业主合同要求暂扣或返还等内容。安装承包合同签订后，原告即组织施工力量进场。2013年7月22日，原告与项目部达成《舟山保亿风景沁园二期工程款支付协议》（以下简称支付协议），确认原告已收到工程款410万元。2013年10月23日，二期总体工程通过竣工验收备案。2015年8月20日，安装工程经审核确认结算总价计8714869元。后原告又陆续收到工程款80万元、20万元，合计收到工程款510万元。在扣除被告按承包合同约定有权收取的15%管理费价后，剩余工程款2307638.65元应付未付。除此，原告��进行了零星施工，产生人工及材料费132760元。在催讨工程款过程中，原告曾于2014年12月12日向省三建二分公司出具一份承诺书，承诺2015年2月15日前收到20万元后，就工程款余款等安装决算完毕，甲方工程款支付到位后再与省三建二分公司结算。2014年7月4日和2016年1月27日，原告向保亿公司出具两份承诺书，承诺安装工程款在总包决算前不向保亿公司主张支付。另查明，二期土建及安装工程备案合同造价134676533元，后经多次补充调整为108992305元，经审定后结算价计90657788元，保亿公司已支付101229122.33元。2016年7月13日，保亿公司向省三建公司发函要求对总包工程结算审核结果予以确认，但省三建公司于2016年7月21日复函对结算结果提出异议，双方至今未能达成一致。又查明，2013年10月31日，浙江省长城建设集团股份有限公司第二分公司名称变更为浙江省长城建设集团有限公司第二分公司，2016年4月7日，再次名称变更为现名。2013年10月22日，浙江省长城建设集团股份有限公司名称变更为浙江省长城建设集团有限公司，2016年3月1日，再次变更为现名。本院认为，确定被告付款责任应先审查安装承包合同效力，而评判安装合同效力则应先考察合同订约主体，即林才明以项目部名义与原告签订安装承包合同并于落款处加盖工程技术资料专用章的行为能否代表省三建二分公司。本院经审查后认为，林才明并非省三建公司或省三建二分公司在册职工，也不是备案总包合同中列明的项目经理，其名义上职务是项目技术负责人。但实质上通过目标责任书，省三建二分公司对林才明在工程资金使用、材料采购、工程质量、工期、安全施工等方面进行责任控制，且在施工中省三建二分公司也实际提供了上述方面支持，在补充合同中发包人与承包人又共同确定其为二期总体工程项目经理。通过上述事实表现，林才明应系二期土建及安装工程的内部承包人，其对外代表省三建二分公司与原告签订安装承包合同，最终应由省三建二分公司对外承担责任。省三建公司总承包后交由其分公司施工，而分公司又将水电安装工程分包给原告并签订安装承包合同，虽系双方真实意思表示，但备案总包合同明确约定不得分包且事后保亿公司也未认可分包事实的情况下，该分包应属违法分包，且原告作为自然人也未取得相应水电安装资质，故该安装承包合同无效。合同虽然无效，但原告作为施工人已依据该合同对案涉工程进行了施工，并且经竣工验收合格的，可以参照有效合同约定支付工程款。关于欠付工程款的数额。根据水电安装结算报告、安装承包合同、零星施工确认单及已付��事实，原告尚可得工程款2440398.65元。安装承包合同约定质保金参照总包合同约定，而在总包合同确定的质保金比例及返还与补充合同对此约定不符的，应当以备案的中标合同为参照依据，故质保金130723元即工程结算价的1.5%返还条件尚未成就，应暂予扣除，本案原告实际可得工程款为2309675.65元。根据建设工程司法解释第十七条、第十八条规定，省三建二分公司应当按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率向原告承担工程款2178952.65元和1.5%的质保金130723元分别自2015年8月21日起（水电安装结算之日起次日）、2015年10月23日起（工程竣工验收合格满两年起次日）至实际履行日止的利息；超出部分，本院不予支持。针对省三建二分公司、省三建公司辩解应向原告扣除19%的管理费、税金及项目部配合费，本院经审查后认为，因安装承包合同约定管理费包干且并未��定项目部配合费，而支付协议所确定19%系按照预算工程量的80%折算安装承包合同约定结算总价15%所确定，并非系被告主张双方实质变更管理费价的结果，故对省三建二分公司、省三建公司此辩解不予采纳。针对省三建二分公司、省三建公司辩解实际付款与原告诉称不符，支付协议签订后，被告又向原告分10次支付工程款1577618元，对此原告解释前六笔与被告清单遗漏支付铁盛（音译）公司材料款47693元共计806543元，与支付协议确定的已付款410万元组成了已付款490万元，而第七至九笔系被告为支付丁桥项目工程款618800元，本院经审查后认为，被告作为付款义务方，对其制作并向原告提供的付款凭证应审慎备注款项用途，在被告未提供其他证据佐证该618800元指向支付案涉工程款且原告作出合理解释说明情况，本院对此辩解不予采纳。针对省三建二分公司、省三建公司辩解零星施工部分均已包含于结算价中不应重复计算，本院经审查后认为，因省三建二分公司曾委托原告办理决算复核、签字事宜，且该部分的审计费用也系原告支付，而与保亿公司结算依据为图纸与施工联系单，但原告后期零星施工内容并无图纸与加盖保亿公司公章的施工联系单，二原告提供的单据上确认方分别系三被公司员工，故本院结合证据及原告解释对经确认的零星施工量予以支持。针对省三建二分公司、省三建公司辩解原告出具承诺书放弃总包工程款在实际到位后向其主张的权利，本院经审查后认为，原告出具承诺书属实，但根据现有证据发包人实际付款已超出总包审定结算价，不存在欠付工程款问题，虽承包人复函提出异议，但就本案而言该争议省三建公司并未提供其他证据加以证明，故对此辩解本院不予采纳。关于40万元款项性质及返还问题。在安装承包合同中原告与省三建二分公司约定的质量保证金40万元，实质上是林才明鉴于原告自然人主体身份施工而收取的履约保证金。原告将该40万元分二次银行转账给案外人章琦，由林才明向原告出具证明收到该款。现原告诉请省三建二分公司返还该履约保证金及该款自2015年8月21日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息至实际履行日，有安装承包合同约定及证明佐证，本院予以支持；超出部分，不予支持。至于林才明收取该履约保证金后是否上交省三建二分公司，属于双方之间内部承包争议，不属于本案处理范围，故对此辩解不予采纳。关于责任承担问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，原告要求省三建公司对省三建二分公司的上述债务承担付款责任，于法有据，本院予以支持。另，若原告突破合同相对性向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任，则原告应当符合实际施工人条件，而根据安装承包合同约定的施工内容还包含了材料、设备等且人工费占总价30%，可知原告并非完全提供劳务施工的实际施工人，无权向发包人主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告浙江省三建建设集团有限公司第二分公司及浙江省三建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告丁义才支付工程款2309675.65元并就其中2178952.65元与130723元分别自2015年8月21日起、2015年10月23日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付利息至实际履行日；二、被告浙江省三建建设集团有限公司第二分公司及浙江省三建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告丁义才返还履约保证金40万元并自2015年8月21日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付利息至实际履行日；三、驳回原告丁义才的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费32371元，减半收取16185.5元，由被告浙江省三建建设集团有限公司及浙江省三建建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，��诉于浙江省舟山市中级人民法院。代理审判员　张　杨二〇一六年十月二十七日书　记　员　於航燕