（2016）粤20民终2807号
裁判日期: 2016-10-27
公开日期: 2016-12-31
案件名称
李建金与中山市阜沙镇建胜铝合金制品氧化厂、梁林辉劳动合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省中山市中级人民法院
所属地区
广东省中山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
李建金,中山市阜沙镇建胜铝合金制品氧化厂,梁林辉
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第四十七条第一款，第八十七条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：第九条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终2807号上诉人（原审原告）：李建金，男，1979年1月14日出生，壮族，住广西蒙山县。委托诉讼代理人：张海国，广东邦杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市阜沙镇建胜铝合金制品氧化厂，住所地广东省中山市阜沙镇建安工业区。负责人：梁林辉，该厂总经理。委托诉讼代理人：李德路，广东森科律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雅程，广东森科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：梁林辉，男，1943年10月26日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：李德路，广东森科律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雅程，广东森科律师事务所实习律师。上诉人李建金因与被上诉人中山市阜沙镇建胜铝合金制品氧化厂（以下简称建胜厂）、梁林辉劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初2507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人李建金上诉请求：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初2507号民事判决；二、改判建胜厂、梁林辉依法向李建金支付违法解除劳动合同赔偿金49400元、休息日加班工资67089.6元。三、建胜厂、梁林辉承担本案诉讼费用。事实和理由：一、李建金并未严重违反建胜厂的规章制度。1.李建金已向建胜厂请假，建胜厂只不过是对李建金请假时间过长有意见，但其并没有将可批准一星期假的意见传达给李建金，让李建金默认为建胜厂对其请假是没有意见的。同时，建胜厂对员工的请假方式及请假时间也没有作出任何规定。按照惯例，建胜厂没有意见即已表示默许。因此，李建金请假11天是经过建胜厂同意的，并未违反建胜厂的任何规章制度；2.李建金假期结束回厂上班后，建胜厂并未以李建金严重违反规章制度而解雇李建金，只是由于对李建金请假时间过长有意见，给李建金调整了工作岗位，降低了工资，且李建金已在新岗位工作了四天；3.李建金在新岗位工作四天后，建胜厂再次以请假时间过长为由解除与李建金的劳动关系，属违法解除。二、一审判决认定建胜厂没有拖欠李建金加班费以及将举证责任分配给李建金，均属错误。1.李建金在建胜厂休息日常年加班，建胜厂提交的2015年4月至8月的工资条中也没有记载其已支付加班费的内容；2.建胜厂应当保存劳动考勤记录不得少于二年，并向一审法院提交。其不提交，应承担不利后果；3.建胜厂称其已足额支付了李建金加班费，但其并没有提供证据予以证明。被上诉人建胜厂、梁林辉辩称：一、李建金因私请假，但未获批准即擅自离岗，且离岗时间长达10多天，已严重违反了劳动者基本职业道德，严重扰乱了企业的正常经营秩序。因此，本案系李建金私自离岗旷工，而非建胜厂违法解除劳动关系。同时，从李建金提供的录音资料可以看出，李建金对于建胜厂新岗位的安排是不同意的，更不存在李建金在新岗位工作四天的情形。二、依法，李建金应对其加班的事实承担举证责任，但其并没有提交相关证据证实其存在加班的事实，故李建金应承担举证不能的不利后果，且其主张的2013年9月18日至2014年10月12日加班工资，已超过一年的仲裁时效规定。此外，李建金在建胜厂任职司机，工作劳动强度不大，大部分在岗时间均处于休息状态，建胜厂也在工厂附近给李建金提供了住宿，因此，应从严掌握和判断李建金主张的在标准工作时间以外的加班工资。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。李建金向一审法院起诉请求：一、建胜厂、梁林辉依法向李建金支付违法解除劳动合同赔偿金49400元；二、建胜厂、梁林辉依法向李建金支付休息日加班工资67089.6元。一审法院认定事实：李建金诉称其于2013年6月中旬入职建胜厂，任职司机，同时负责搬运、跟单、货物数量核准等工作。建胜厂不予确认李建金的入职时间，但其并未提交李建金的入职登记材料，建胜厂确认李建金任职司机岗位，但不确认其从事专门的搬运、跟单、货物数量核准工作。2015年9月4日，李建金将请假条交给梁益强后在未经建胜厂批准的情况下离开建胜厂。2015年9月14日，李建金回建胜厂上班，但建胜厂并未安排李建金工作。2015年9月18日，建胜厂解除了与李建金的劳动关系。李建金认为建胜厂属违法解除劳动合同关系，且拖欠其在职期间周六日加班费，故于2015年10月16日向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决建胜厂支付其：1.违法解除劳动合同的经济赔偿金49400元；2.2013年9月18日至2015年9月18日期间休息日加班工资67089.6元。2015年12月16日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2015）4736号仲裁裁决，驳回李建金的全部仲裁请求，李建金不服该仲裁裁决，依法提起本案诉讼。一审另查：李建金诉称其在职期间的基本工资为3300元，并辩称其入职以来建胜厂从未支付其休息日加班工资，故建胜厂应支付其休息日加班工资67089.6元。一审庭审中，李建金提交加班时间统计表及2015年8月的考勤表图片以证明其休息日加班的事实。经查，李建金所提交的上述加班时间统计表为其个人所统计并未经建胜厂确认；2015年8月的考勤表图片并无建胜厂公司主管人员签名或盖章，且李建金未能提交该考勤表原件以供核实该图片的真实性。建胜厂辩称李建金的基本工资为1550元，平均工资应以李建金的工资签收为准，建胜厂亦不确认李建金所主张的休息日加班的事实。一审庭审中，李建金提交了其劳动合同及其在2015年4月、5月、6月、7月、8月期间工资签收表以证明其工资标准。经查，李建金所提交的劳动合同已经李建金签名及建胜厂盖章确认，合同约定李建金试用期满后的正常工作时间工资为1550元；2015年4月、5月、6月、7月、8月期间工资签收表载明李建金在上述月份的基本工资均为1550元，实发工资分别为3833元、3888元、3654元、3537元、3850元，李建金在上述工资签收表上签名确认。一审再查：李建金诉称其已于2015年9月4日向建胜厂的实际经营者梁益强提交请假条请假，此后在梁益强口头批准的情况下休假，假期结束后，建胜厂违法解除了与其的劳动关系。建胜厂确认李建金曾于2015年9月4日请假，但提出在请假并未获得批准的情况下，李建金就擅自离开工作岗位，应视为旷工，建胜厂认为其依法解除与李建金的劳动关系符合法律规定，无须支付李建金经济赔偿金。一审庭审中，李建金提交了其与梁益强的通话录音以证明其请假已获批准的事实。经查，上述录音并未并未能体现李建金的请假申请已经获批。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。双方存在如下争议焦点：一、建胜厂、梁林辉是否须支付李建金违法解除劳动合同的经济赔偿金。李建金于2015年9月4日至14日期间已向建胜厂请假，但其并未提交相应证明力的证据以证明其请假申请已被审批的事实，李建金应承担举证不能的后果，故认定李建金的请假申请并未获审批。李建金在请假并未获批或存在其他合理依据的情况下离开用人单位长达十天，其行为已构成严重旷工，建胜厂于2015年9月18日解除与其的劳动合同关系，于法有据，予以认可。李建金请求建胜厂、梁林辉支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。二、建胜厂、梁林辉是否须支付李建金休息日加班工资67089.6元。李建金在庭审中提交的加班时间统计表为其个人所统计，故对其证明效力不予认可。另，李建金所提交的2015年8月考勤表图片并无建胜厂盖章或相应的人员签名确认，且李建金并未提交相应的考勤表原件供核实上述考勤表的真实性，故对上述考勤表图片的证明效力亦不予确认。李建金请求建胜厂、梁林辉支付休息日加班工资，并无事实依据，也不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回李建金的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由李建金负担。本院二审期间，双方均没有提交新证据。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查：李建金起诉称其于2009年9月1日入职建胜厂，任职司机，月平均工资3800元，2013年10月建胜厂才为其购买社会保险。一审庭审中，李建金又称其入职建胜厂的时间为2009年6月中旬。建胜厂确认李建金任职司机岗位，但不确认李建金主张的入职时间和月平均工资标准，认为李建金的入职时间应以其参保证明记载的时间为准，月平均工资标准应以其提供的工资表为准。一审中，建胜厂既未提交李建金的入职登记材料，也未提交在工资标准争议发生两年的工资支付记录保管期限内的工资支付台账，仅提交了李建金2015年4月至8月份的工资条。根据该五份工资条，李建金自2015年4月至8月份的月平均工资为3752.4元。一审庭审中，李建金为证明其已向建胜厂的管理人梁益强请假，提交了2015年9月15日、18日其与梁益强的两次通话录音及根据该录音整理出的录音记录，建胜厂也确认该两份录音的真实性。根据2015年9月15日的录音资料，梁益强认可李建金已向其请假，但提出其仅批准李建金一个星期的假期，并已让黄师傅转告，李建金对此不予认可。同时，2015年9月15日的录音资料还反映梁益强同意李建金回来上班，但明确表示将李建金的工资标准调低为1500元／月，李建金对此明确表示不同意。根据2015年9月18日的录音资料，梁益强先是明确表示要与李建金解除劳动关系，并称没有批准李建金的请假，后又否认收到李建金的请假条。二审中，李建金提出其在建胜厂工作时，建胜厂已经向其支付了周一至周五加点的工资，并明确表示其在本案中请求的加班工资是其在建胜厂工作时休息日加班的工资。本院认为，根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点一是被上诉人建胜厂是否违法解除了与上诉人李建金的劳动合同，二是被上诉人建胜厂是否应向上诉人李建金支付休息日的加班工资。关于争议焦点一，即被上诉人建胜厂是否违法解除了与上诉人李建金的劳动合同问题。本案中，双方对于李建金于2015年9月4日至14日离岗，以及建胜厂的管理人梁益强于2015年9月18日提出与李建金解除劳动关系的事实均无异议，本院对此予以确认。因此，认定建胜厂是否违法解除了与李建金的劳动合同，关键在于李建金有否向建胜厂请假以及建胜厂是否批准了李建金的请假。首先，虽然2015年9月18日的录音资料中，建胜厂的管理人梁益强某否认收到李建金的请假条，但是根据2015年9月15日的录音内容，梁益强某认可李建金已向其请假，结合建胜厂在本案二审调查中的抗辩意见，足以认定李建金已经向建胜厂请假的事实。其次，对于建胜厂是否批准了李建金的请假问题，虽然建胜厂的管理人梁益强某在2015年9月18日的谈话录音中称没有批准李建金的请假，但根据2015年9月15日的录音内容，梁益强某承认批准了李建金一个星期的假期，并称已让“黄师傅”转告。由此可见，建胜厂已经批准了李建金一个星期的假期。至于建胜厂是否批准了李建金11天的假期问题，由于李建金没有提供充分的证据证明其主张，本院对此不予采信。综上，鉴于建胜厂已经批准了李建金一个星期的假期，故本院认定李建金实际旷工为4天，不属于严重违反用人单位劳动纪律的情形。同时，根据2015年9月15日的录音资料，建胜厂的管理人梁益强某在李建金休假离岗回厂后，已同意李建金回厂上班，且明确表示将李建金的工资标准调低为1500元／月。无论建胜厂对李建金的工资调整是否合法，但在此情形下，建胜厂提出解除与李建金的劳动合同，亦不符合相关法律规定，即属于违法解除。李建金要求建胜厂支付因违法解除劳动合同的赔偿金，本院予以支持。关于李建金的入职时间问题，李建金起诉称其于2009年9月1日入职建胜厂，但在一审庭审中其又称入职建胜厂的时间为2009年6月中旬。建胜厂对此均不予确认，但也未提交李建金的入职登记材料。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条、第一百一十二条的规定，本院认定李建金入职建胜厂的时间为2009年9月1日。关于李建金的月平均工资标准问题，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”本案中，李建金主张其在职期间月平均工资为3800元，建胜厂对此不予认可。因此，依法在双方因工资标准争议发生两年的工资支付记录保管期限内，应当由建胜厂就此负举证责任。但是，建胜厂仅提供了记录极不完整的李建金自2015年4月至8月份的工资条，并未提交应由其编制的李建金离职前两年完整的工资支付台账。故应由建胜厂承担举证不能的不利后果。同时，李建金主张的其在职期间月平均工资3800元，与其根据2015年4月至8月份工资条计算出的月平均工资3752.4元，基本吻合。据此，本院以李建金的主张认定李建金在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为3800元。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第二款规定，建胜厂因违法解除本案劳动合同而应向李建金支付的赔偿金为45600元（3800元／月×6个月×2倍）。建胜厂为梁林辉经营的个人独资企业，依法在建胜厂的财产不足以清偿债务的，梁林辉应以其个人的其他财产予以清偿。关于争议焦点二，即建胜厂是否应向李建金支付休息日加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，李建金主张其在建胜厂休息日常年加班，因此，依法李建金应就其主张的休息日加班的事实的存在承担举证责任。一审中，李建金提交了加班时间统计表和2015年8月份考勤表图片。但是，由于上述加班时间统计表为李建金个人所统计，2015年8月考勤表图片并无建胜厂盖章或相应的人员签名确认，故上述证据既不足以证明其主张的休息日加班事实的存在，也不足以证明用人单位掌握有加班事实存在的证据。一审判决据此对李建金主张的休息日加班的事实不予确认，并无不妥，本院对此予以维持。综上所述，上诉人李建金的上诉理由部分成立，本院对该部分上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、二款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初2507号民事判决；二、被上诉人中山市阜沙镇建胜铝合金制品氧化厂应于本判决生效之日起十日内向上诉人李建金支付因违法解除劳动合同的赔偿金45600元；如其财产不足以清偿上述债务，被上诉人梁林辉应以其个人的其他财产予以清偿。三、驳回上诉人李建金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取为5元，上诉人李建金负担2元，被上诉人中山市阜沙镇建胜铝合金制品氧化厂、梁林辉负担3元；二审案件受理费10元，上诉人李建金负担4元，被上诉人中山市阜沙镇建胜铝合金制品氧化厂、梁林辉负担6元。本判决为终审判决。审判长 李勇源审判员 焦凤迎审判员 钟平春二〇一六年十月二十七日书记员 胡楚锋第12页共12页 微信公众号“”