（2015）豫法民二终字第380号
裁判日期: 2016-10-26
公开日期: 2016-12-31
案件名称
江西省建工集团公司与郑州天源实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
河南省高级人民法院
所属地区
河南省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
江西省建工集团公司,郑州天源实业投资有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法民二终字第380号上诉人（原审原告）：江西省建工集团公司，住所地江西省南昌市北京西路248号。法定代表人：李平，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟公社，河南常青律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州天源实业投资有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区航海东路1394号富田财富广场2号楼19层1904-1915。法定代表人：沈洪勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢政武，河南律旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄靖，河南律旗律师事务所律师。上诉人江西省建工集团公司（以下简称江西建工）因与上诉人郑州天源实业投资有限公司（以下简称天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）郑民四初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。江西建工的委托诉讼代理人翟公社，天源公司的委托诉讼代理人谢政武、黄靖，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。江西建工上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项，天源公司支付自2012年11月30日至实际退还保证金100万元期间的利息（以100万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，暂计算至2015年5月30日，利息15.75万元）。2、天源公司应赔偿江西建工未施工部分的利润损失1807354元。3、上诉费由天源公司承担。事实与理由：双方在施工合同中约定的工程价款暂定为4100万元，而在实际施工中，天源公司未经江西建工同意，违约将部分工程又分包给第三人施工。根据豫建管公司（2015）建造鉴字第02号鉴定意见书，江西建工已实际完成的工程造价，在考虑优惠率4%后为28949752.36元，也就是说有12050247.64元工程量未让江西建工施工。该部分工程量的利润部分，属于可得利益损失。按照建筑施工企业平均利润率15%计算，利润为1807354元。该部分损失系因天源公司未依约履行合同所造成的，其应按照合同法第113条的规定，赔偿给江西建工。原审对该损失部分未予支持不当，请求二审法院依法判决天源公司赔偿江西建工未施工部分的利润损失1807354元。针对江西建工的第1项上诉请求，因超出其一审诉讼请求的范围，本院不予审理。天源公司答辩称：天源公司不应赔偿江西建工未施工部分的利润损失1807354元。江西建工因为没有施工能力自己退出施工，这从天源公司的付款明细中即可看出很多款项是天源公司垫付的，且江西建工并未提供证据证明其退出工程是天源公司不让其继续施工。因此其要求天源公司赔偿其利润损失无依据。天源公司上诉请求：撤销一审判决，予以改判。事实与理由：1、豫建管公司（2015）建造鉴字第02号鉴定意见书不能作为认定本案工程价款的依据。第一、原审鉴定机关进行现场勘验，仅到了厂区的大门口，未到实际施工现场，因此鉴定意见中称经过现场勘验是不符合事实的；第二、关于签证部分，江西建工提供的签证单均是复印件，无法核实其真实性，据此作出的造价与事实是背离的；第三、鉴定意见中对社保费用的计取也是没有依据的。因江西建工没有跨境施工资质，造成无法缴纳社保费，鉴定中不应对社保费进行鉴定；第四、原审中，天源公司提供了2011年9月26日的技术核定单，该核定单与鉴定意见核对，显示鉴定意见对未实际施工的单项工程水泥砂浆顶棚和楼梯不锈钢栏杆均列入工程造价中。综上，鉴定意见书不能作为认定工程价款的依据。2、天源公司不应退还江西建工保证金100万元。江西建工仅提供了郭祖美于2011年3月11日向天源公司转款100万元的转账凭证，但此时天源公司还未与江西建工签订工程承包合同，该100万元不能认定为江西建工所交纳的保证金。3、一审中，天源公司所提供的《支付江西建工工程款明细表》中所涉的第41、42、43笔应认定为天源公司的已付款，一审未予认定不当。对于第41笔（即2012年9月12日张帆转给张大华的20万元）及第43笔（即2013年2月5日给付的2万元），由于时间较长，天源公司无法取得凭证。对于第42笔，即塑钢窗工程款10万元，该10万元应认定为已付款。因该10万元塑钢窗工程款系江西建工施工范围内的14-18号楼的工程，因江西建工擅自停工，天源公司为了保证工程进度，于2012年6月29日与吉昌门窗厂签订《协议》，由吉昌门窗厂完成了14-18号楼塑钢窗的施工，天源公司将该10万元已支付给吉昌门窗厂。江西建工答辩称：1、豫建管公司（2015）建造鉴字第02号鉴定意见书可作为认定本案工程价款的依据。第一、鉴定意见认定了部分签证单复印件，是本着以原始资料为基础，加上现场勘验双方的意见再结合其他资料，鉴定单位认定部分签证单是有事实依据的，并非仅依据签证单复印件；第二、鉴定单位对社保费的计取也是有依据的。因江西建工具有跨境经营资质，郑州市高新技术开发区法院作出的（2013）开民初字第02405号判决书中已对此作出认定；第三、天源公司在一审中提供了2011年9月26日的技术核定单，但该核定单是天源公司在一审鉴定结论作出后才提交的，江西建工不予认可，且其也未提交要求重新鉴定申请，一审未予采信是正确的。2、天源公司应退还江西建工保证金100万元。江西建工在与天源公司签订有施工合同，2011年3月11日郭祖美汇给天源公司的100万元就是江西建工交纳的保证金，我方持有银行转账的原始凭证，且郭祖美认可该100万元系为江西建工所交纳的保证金。因此该100万元应予以退还。3、一审中，天源公司所提供的《支付江西建工工程款明细表》中所涉的第41、42、43笔款项不应认定为天源公司的已付款，一审未予认定是正确的。对于明细表中的第41笔、42笔款项，天源公司没有提供证据证明该款项系支付给江西建工或代付的款项。对于第42笔，即塑钢窗款10万元的问题，2011年7月10日江西建工与吉昌门窗厂签订了《塑钢窗门窗制作与安装工程协议书》，该部分工程系江西建工施工，而天源公司同时期还有其他工程，其付款也没有江西建工负责人王大华的签字认可，且其提供的发票为芜湖海杉型材有限公司（以下简称芜湖海杉公司）所出具。因此该款项不能认定为已付款。江西建工于2014年1月6日向一审法院提起诉讼，请求判令：1、天源公司支付剩余工程款20944064.93元；2、天源公司退还江西建工的履约保证金100万元；3、本案诉讼费用由天源公司承担。后江西建工变更诉讼请求为：1、天源公司支付剩余工程款13949770元；2、支付拖欠工程款自2012年11月30日暂计算至2015年4月底的利息2301712元（利息按月利率千分之五点五计算）；3、支付江西建工未施工工程损失1807354元；4、天源公司承担鉴定费115799元，并退还保证金100万元。一审法院认定事实：2011年3月27日，江西建工与天源公司签订《郑州市经济技术及开发区天源保税工业园施工总承包合同》一份，第一部分的内容为：发包人天源公司，承包人江西建工。一、工程概况及范围：工程名称为天源保税贸易工业园第一标段；工程地点郑州市经济技术开发区天源保税贸易工业园。工程规模及特征：总建筑面积5.96万平方米，其中主厂房为独立平台，台上4层砼框架结构；附属房为独立承台，地上5层砼框架结构，建筑高度约24米。工程合同价款暂按4100万元。工程承包范围：施工图纸范围内的土建工程（包括地基处理-基坑开挖及开挖人工配合、人工清槽、土方回填、截桩头、桩头处理、上部土建工程、沉降观测）、装饰工程、电气照明安装、弱电智能化预埋及给排水安装等工程。本合同未含工程：桩基施工、消防系统工程、卫生洁具、弱电智能化工程、二次装修工程、广场工程及室外市政、园林绿化、灯光、道路工程、电梯工程及供水供电、通讯、广播电视、环保、热力、燃气等公用配套工程活天源公司另有要求的工程。承包方式：包工包料。二、合同工期：合同总工期90日历天。开工日期：以工程师发出的开工令日期为准；竣工日期：工程师发出的开工令后90日历天。三、质量标准：合格。四、合同结算办法份为：1、工程结算按竣工图实际工程量套用《河南省建设工程量清单综合价》（建筑工程版2008版）、《河南省建设工程量清单综合价》（装饰装修工程版2008版）及相关文件法律规定执行，按施工图纸、设计变更、会审纪要、签证等内容据实结算。2、材料结算办法：按施工当时段当季度《郑州市建设工程材料基准价格信息》发布的材料价格进行结算。3、本工程考虑优惠，最终结算价格按9%优惠率。五、组成合同的文件包括：1、本合同协议书（包含补充协议书）及附件；2、招标文件；3、投标书及附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范和有关的技术文件；7、确定工程造价和设计图纸；8、设备材料表和房屋建筑工程质量保修协议书。双方有关工程的洽商、变更等数码协议或文件视为本合同的组成部分等……。十、合同生效：本合同签订时间2011年3月27日，合同签订地点河南省郑州市；双方约定自双方签字盖章，且江西建工满足同意公司要求的履约保证金、履约保函提交天源公司后本合同生效。合同专用条款第25条约定工程款的支付方式：工程进度达到±0节点并经过验收后，支付至已完工程量的80%；气候按照工程进度每层楼板浇筑完成并经过验收后，支付已完工程量的80%；主体封顶并经过验收合格，支付至已完工程量的80%；工程竣工验收合格，支付中已完工程量的95%，剩余5%作为工程保修金；质保协议所约定的付款条件完成后，5%保修金一次性无息付清。及在合同专用条款第33条约定履约担保金额为：江西建工向天源公司提交人民币现金300万元，作为工程履约保证金。在上述合同签订前，江西建工通过其员工郭祖美个人账号（开户行农行郑州东明支行，账号：62×××16）于2011年3月11日向天源公司账户内转账100万元（开户行郑州银行经济技术开发区支行，账号99×××17），作为工程履约保证金。2011年6月16日，双方又签订《补充协议》一份，约定：在施工总承包合同第一部分第四条合同结算办法第三款：本工程考虑优惠，最终结算价格按9%优惠率；因天源公司未能按合同第三部分专用条款第25条工程款支付的约定履行支付工程款的义务，经双方协商，最终结算价格调整为4%优惠率。结构（框架）完成后，天源公司支付江西建工至已完工程量的80%工程价款，若未能支付，视为天源公司违约，由此造成的江西建工一起损失，由天源公司承担。因天源公司图纸变更及未按约定支付工程款，工期顺延。在施工过程中，因双方发生矛盾，上述合同所约定的内容并未完全施工完毕。后双方因对所完成的工程量及价款达不成一致意见。2012年11月29日，天源公司的涉案项目预算部负责人郭鑫在江西建工向其送达的《建设工程预（决）算书》上签署意见：天源保税工业园14号楼决算已审核。在本案审理过程中，江西建工提交鉴定申请，要求对已完工工程进行鉴定造价。一审法院依法委托河南省兴豫建设管理有限公司（以下简称兴豫公司）进行鉴定。兴豫公司于2015年3月10日作出豫兴豫建管公司（2015）建造鉴字第02号鉴定意见书，结论为：依据双方提供的证据资料，结合施工图纸计算，江西建工施工完成的郑州市经济技术开发区天源贸易工业园第一标段14＃-18＃楼工程造价为（不含社保费）27420550.68元，另计社保费（含税）794386.98元；可计算签证费用（不含社保费）724121.97元，另计取社保费（含税）10710.73元。兴豫公司在费用计取方面已考虑了本项目优惠率按2011年6月16日双方签订的补充协议优惠率为4%。江西建工预交鉴定费115799元。在一审庭审中，天源公司主张其实际已付款23513438元，江西建工称其中6笔（第5、16、35、39、41、43笔）合计138万元不予认可，且天源公司又未提供相关的证据予以证明，应扣减该138万元后的金额为22133438元。2012年9月11日，江西建工向天源公司出具《承诺书》，载明：“江西建工向天源公司承诺，15日内把已支付给江西建工工程款22235523元的建筑业统一发票补齐。确认收到工程款22235523元。”天源公司辩称2012年9月12日，通过职员张帆的银行账户转账给江西建工施工项目负责人王大华20万元，没有转账凭证（41笔）；2012年9月20日，代为江西建工支付新郑市龙湖吉昌钢铝门窗厂（以下简称吉昌门窗厂）塑钢窗货款10万元（证据42）；2013年2月5日支付江西建工施工项目负责人王大华2万元现金，没有给付凭证（证据43）；2013年4月9日代替江西建工支付李五新、韩富来水泥、大沙款223115元，该笔款项有加盖江西建工涉案项目部印章和王大华私章的《付款委托书》及江西建工开具的建筑业统一发票一张（证据44）；2013年7月24日，天源公司代为江西建工支付郑州市惠济区顺鑫防水材料商行、郑州经济技术开发区恒发建筑材料租赁站各4万元，江西建工已开具发票及王大华出具的《借条》为证（证据45、46）。一审法院认为：江西建工与天源公司所签订的《账户上经济技术开发区天源保税工业园施工总承包合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自义务。天源公司未按照约定向江西建工支付工程款，已构成违约，应当承担违约责任。（一）关于应当支付所欠工程款的数额问题。综合兴豫公司出具的豫兴建管公司（2015）建造字第02号鉴定意见书，结合鉴定机构在费用计取方面已考虑了本项目优惠率按双方签订的补充协议计算优惠率为4%。虽然江西建工所提交的签证单系复印件，但鉴于兴豫公司在鉴定过程中已听取了双方意见，且又经过实地勘验，其作出的可计算签证费用（不含社保费）724121.97元、另计取社保费（含税）10710.73元的结论，比较客观，予以采信。该鉴定意见书中的可计算签证费用及社保费予以确认。江西建工已实际完成并考虑优惠率4%后的工程造价为28949770.36元。（二）关于天源公司已支付江西建工的工程款数额问题。江西建工于2012年9月11日向天源公司出具的《承诺书》，该承诺书载明确认已付工程款22235523元，在此之后的2012年9月12日起至2013年7月24日止，天源公司辩称又支付了六笔工程款，江西建工对该六笔款项的三笔有异议，因2012年9月12日的20万元和2013年2月5日的2万元，天源公司没有提供付款凭证，且江西建工不予认可，不予采信；对于证据42中的10万元，天源公司没有提供江西建工确认的委托，对该证据不予采信；证据44、45、46项下的三笔付款，有江西建工开具的发票及委托书在案证明，予以采纳。确认天源公司已向江西建工支付工程款金额为22538638元。天源公司尚欠江西建工剩余工程款数额为6411132.36元。对江西建工诉请过高部分不予支持。（三）关于是否应当支付拖欠工程款的利息及利息标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为移交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”江西建工以天源公司预算部负责人郭鑫签收决算书的2012年11月29日起主张从2012年11月30日作为结算利息起算点于法有据，予以支持。双方对欠付工程价款利息计付没有约定的，应当以尚欠工程款数额，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向江西建工支付自2012年11月30日起至实际支付之日期间的利息。鉴于双方合同已经解除，天源公司所收取江西建工履约保证金100万元予以退还。（四）关于江西建工要求天源公司赔偿未做工程利润损失问题。双方对本案未完全履行合同各执一词，江西建工未提供证据证明未完全履行合同系天源公司的违约所造成，对该项诉讼请求不予支持。（五）关于鉴定费用如何负担的问题。双方发生纠纷，是由于天源公司未能按约定向江西建工支付剩余工程款所造成，故涉案鉴定费用由天源公司负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十八条、第六十条、第七十七条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项之规定，一审法院判决：一、郑州天源实业投资有限公司于判决生效之日起10日内支付江西省建工集团公司工程款6411132.36元及利息（以6411132.36元为基数，自2012年11月30日起至2013年4月9日止；以6188017.36元为基数，自2013年4月10日起至同年7月24日止；以6108017.36元为基数，自2013年3月25日起至判决确定的还款之日止；以上计付利息期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；二、郑州天源实业投资有限公司于判决生效之日起10日内退还江西省建工集团公司保证金100万元；三、驳回江西省建工集团公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费136154元，由江西省建工集团公司负担90354元，由郑州天源实业投资有限公司负担45800元；鉴定费115799元，由郑州天源实业投资有限公司负担。根据江西建工与天源公司的诉辩意见，并征得双方当事人的同意，本院将二审争议焦点归纳为：1、豫建管公司（2015）建造鉴字第02号鉴定意见书能否作为认定本案工程价款的依据。2、天源公司应否退还江西建工保证金100万元。3、《支付江西建工明细表》中所涉及的第41笔、42笔、43笔款项应否认定为天源公司的已付工程款。4、天源公司应否赔偿江西建工未施工部分的利润损失1807354元。本院经审理查明：1、2011年9月26日的技术核定单载明：卫生间水泥砂浆顶板以顶4施工，原设计涂24取消不做，除卫生间以外的其余房间混合砂浆顶棚依原设计施工；楼梯踏步饰面、楼梯栏杆扶手暂不施工。天源公司主张依据该核定单和现场实际施工情况，江西建工未施工主要包括两部分，即厂房的全部顶棚砂浆部分未施工、楼梯不锈钢栏杆未施工，不锈钢栏杆系他人施工。江西建工的意见是应到现场进行实地勘验，如果楼梯扶手仍是不锈钢，天源公司应出示第三方施工的证据；如果顶棚与原来设计不一样，顶棚砂浆部分未做，应该予以扣除。针对该问题，2016年8月15日，本院组织双方当事人及鉴定机关共同进行了现场勘验，勘验结果为：江西建工施工的14-18号楼的顶棚水泥砂浆（或混合砂浆）未施工，楼梯栏杆扶手显示已制作。对于豫建管公司（2015）建造鉴字第02号鉴定意见中所包含该两项工程的造价，本院于2016年8月18日向原鉴定机关出具征询函，鉴定机关于2016年8月23日作出回复函，意见为：豫建管公司（2015）建造鉴字第02号鉴定意见书中关于顶棚粉刷和栏杆工程造价如下：1、14-18号楼顶棚粉刷费用（水泥砂浆或混合砂浆）此项工程造价为（不含社保费：771596.69元，另计社保费（含税）55831.63元。2、14-18号楼不锈钢栏杆原鉴定意见中工程造价为（不含社保费）：271982.38元，另计社保费（含税）3810.19元。2、2011年7月10日江西建工郑州天源保税区项目部与吉昌门窗厂签订的《塑钢窗门窗制作与安装工程协议书》，该协议内容为：工程名称郑州市天源保税贸易工业园；工程地点郑州天源保税区（东区富士康厂房）；承包项目塑钢窗的制作与安装；承包性质包工包料包安装；工程总量约为按图结算平方米；塑钢每平方米260元；工程全款约为按实际结算，结算以实际发生面积为准；开工日期按项目部通知为准，竣工日期为开工后50天。双方还对付款方式、违约责任等进行了约定。2012年6月29日，天源公司与吉昌门窗厂签订《协议》一份，内容为：应天源公司要求，我公司保证在三天之内把14＃、15＃、16＃、17＃、18＃楼塑钢窗工程全部安装完成。安装完成后天源公司承诺支付我公司10万元工程款，并保证在下一次支付江西建工工程款时通知我公司。吉昌门窗厂的签字人系其法定代表人张少立。2012年7月9日，张少立出具收据一份：今收到天源公司付塑钢窗工程款计壹拾万元整（￥100000元）。该收据下方备注内容：“中国建设银行6227075000014742，持卡人：张少立”。2012年8月21日，天源公司向芜湖海杉型材有限公司汇款10万元。芜湖海杉型材有限公司向天源公司出具10万元增值税发票一份。二审中，张少立到庭陈述称：对2011年7月10日吉昌门窗厂与江西建工签订的协议及2012年6月29日吉昌门窗厂与天源公司签订的协议真实性认可。当时我在南十里铺开门窗加工制作店（路边店），王大华的外甥找到我，要求给其加工门窗兼安装，因我方是路边店，也没有发票，其同意可不提供发票，但签订合同需要以公司名义签订，我就找到吉昌门窗厂，以吉昌门窗厂的名义与江西建工签订了该合同。在制作过程中，江西建工没有按照合同约定的付款时间支付节点款项，按照约定，材料进场应付10万元，但其仅支付了5万元。按照合同约定总的价款为54万多，到了2012年6月底，我方已施工80%，但江西建工仅支付29万元余元。在此情况下，我方停工。因天源公司为了赶快交工，就与我方签订了2012年6月29日的协议，我方在三天内将剩余门窗安装完毕，天源公司支付了我方10万元。但因我方欠海杉公司的进料款10万元，该10万元由天源公司直接支付给海杉公司，海杉公司直接开具发票给天源公司。我于2012年7月9日向天源公司出具收到该10万元的收据。3、河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第02405号民事判决书，该判决查明：外省进豫企业单项工程中标信息查询单显示，江西建工中标郑州市天源保税贸易工业园第一标段工程，截止2013年3月20日，该工程已结顶。该判决书已生效。4、2016年4月26日，郭祖美出具证明一份，主要内容：“当时，我担任江西建工北方区经理，负责天源公司的建设项目。当时天源公司仅有土地，没有资金，且不具备三通一平的施工条件，在此情况下经过协商，江西建工于2010年11月即进入场地，开始了三通一平的建设，资金我公司先行垫付，当时尚未签订施工合同。到2011年3月初，三通一平施工完毕，具备施工条件，我要求签订合同，但天源公司迟迟不签合同，他们提出要交纳保证金后再签订合同。因前期投入了大量资金，我请示了公司，公司指示我以个人名义汇给天源公司保证金。我于2011年3月11日汇给天源公司100万元作为保证金”二审庭审中，郭祖美出庭作证，证明：2011年3月11日汇给天源公司的100万元，系江西建工向天源公司交纳的保证金。5、兴豫公司所出具的豫建管公司（2015）建造鉴字第02号鉴定意见书中所涉签证费用（不含社保费）724121.97元、另计取社保费（含税）10710.73元是依据由建设单位、施工单位和监理单位均签字盖章的25份签证单和1份土建图纸会审有关问题的复印件所计算出的费用。天源公司对上述复印件不予认可。二审中，在上述复印件上代表天源公司签字的赵卫东到庭证明：上述复印件中所涉内容是施工中真实发生的。6、2013年4月9日，天源公司代江西建工支付水泥款223115元；2013年7月24日代付租赁费及防水材料款80000元。除以上事实外，对原审查明的事实予以确认。针对二审争议焦点问题，本院分别评述如下：一、关于豫建管公司（2015）建造鉴字第02号鉴定意见书能否作为认定本案工程价款依据的问题。本院认为，天源公司主张豫建管公司（2015）建造鉴字第02号鉴定意见书不能作为认定本案工程价款的依据，其理由为：第一、江西建工没有跨境施工资质，造价中不应计取社保费；第二、一审鉴定机关进行现场勘验时未到实际施工现场；第三、依据2011年9月26日的技术核定单，江西建工对水泥砂浆顶棚和楼梯踏步不锈钢栏杆未施工，而鉴定单位却将该部分计入工程造价中；第四、签证部分的造价所依据的签证系复印件，无法核实其真实性。从本案查明的事实看，江西建工具有跨境施工的资质，该施工资质已被河南省郑州高新技术产业开发区人民法院已生效的（2013）开民初字第02405号民事判决书所确认，且依据《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第十六条：“劳保费统一计取后，劳保费仍列入工程总造价”的规定，社保费系工程价款的一部分，因此鉴定造价中计取了本案工程的社保费是正确的，天源公司主张不应计取社保费的理由不成立。关于技术核定单问题，二审中，本院组织双方当事人及鉴定单位于2016年8月15日进行了现场勘验，勘验结果为：江西建工施工的14-18号楼的顶棚水泥砂浆（或混合砂浆）未施工，楼梯栏杆扶手显示已制作。江西建工未施工的顶棚砂浆部分造价，经征询原鉴定单位，鉴定单位回复意见为：豫建管公司（2015）建造鉴字第02号鉴定意见书中关于顶棚粉刷工程造价为：水泥砂浆或混合砂浆771596.69元（不含社保费）、社保费55831.63元，共计827428.32元。该部分价款，因江西建工未施工，该部分费用应从鉴定总价款中予以扣除。对于楼梯扶手部分的造价，经现场勘验，虽然显示已制作，但2011年9月26日江西建工、天源公司监理公司三方签字盖章的技术核定单中显示暂不施工，且江西建工也未提供在此之后其实际对楼梯栏杆施工的证据，因此，该部分价款不应计入工程造价。该部分价款经征询原鉴定单位，鉴定单位回复意见为：豫建管公司（2015）建造鉴字第02号鉴定意见书中关于不锈钢栏杆原鉴定意见中工程造价为：271982.38元（不含社保费）、社保费3810.19元，共计275792.57元。该部分价款应从鉴定总价款中予以扣除。关于签证单所涉造价734832.70元（不含社保费的费用724121.97元＋社保费10710.73元）的问题，该签证部分的造价734832.70元虽然系鉴定机关依据有江西建工、天源公司和监理单位三方签字盖章的25份签证单和1份土建图纸会审有关问题的复印件所作出的，但代表天源公司在该25份签证单和1份土建图纸会审有关问题上签字的赵卫东出庭作证，证明签证单和土建图纸会审有关问题所涉施工内容是在施工过程中实际发生的，对其签字也予以认可。因此原鉴定意见中计入该签证部分的价款734832.70元是正确的，天源公司主张该部分价款不应计入工程总造价的理由不成立。综上，天源公司主张原审鉴定意见不能作为认定本案工程价款依据的上诉理由，除不应将江西建工未施工的顶棚砂浆及楼梯扶手不锈钢栏杆部分计入工程造价的理由成立外，其他理由均不成立，对于其理由成立部分的请求予以支持。因此本案工程总造价应为：27846549.47元（原鉴定造价28949770.36元－未施工顶棚砂浆部分的造价827428.32元－未施工楼梯不锈钢栏杆的造价275792.57元）。二、关于天源公司应否退还江西建工保证金100万元的问题。本院认为，天源公司以“江西建工仅提供了郭祖美于2011年3月11日向天源公司转款100万元的转账凭证”为由主张其不应退还江西建工保证金100万元，但郭祖美在二审中出庭证明该100万元系其代江西建工就该工程向天源公司交纳的保证金，且天源公司亦未提供该100万元系天源公司与郭祖美其他业务往来的证据，因此该100万元应认定为该江西建工为履行本案工程所交纳的保证金，天源公司应予以退还。天源公司主张该100万元保证金不应退还的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于《支付江西建工明细表》中所涉及的第41笔、42笔、43笔款项应否认定为天源公司已付工程款的问题。本院认为，天源公司主张《支付江西建工明细表》中所涉的第41笔和第43笔款项，系支付给江西建工的王大华，但其并未提供相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，天源公司应承担其举证不能的法律后果，其主张该两笔款项应认定为已付款的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于其主张的第42笔款项，即支付给吉昌门窗厂张少立的10万元塑钢窗工程款应否认定为天源公司已付款的问题。虽然江西建工主张该10万元不应认定为天源公司的已付款，但江西建工并未提供其已按照合同约定支付完毕吉昌门窗厂塑钢窗工程款的证据，而该部分工程造价已包含在鉴定总造价内，且天源公司已实际支付该款项，吉昌门窗厂的代表张少立在二审中亦出庭证明天源公司已支付其10万元塑钢窗工程款。因此该10万元应认定为已付款，一审法院未予认定不当，本院予以纠正，天源公司的已付款应为22638638元（一审认定数额22538638元＋代付塑钢窗款100000元），天源公司主张该10万元应认定为已付款的上诉理由成立，本院予以支持。四、关于天源公司应否赔偿江西建工未施工部分的利润损失1807354元的问题。本院认为，江西建工主张天源公司应赔偿其未施工部分利润损失1807354元，其应提供证据证明中途退出施工，未能继续施工完毕的原因在于天源公司，但其并未提供相应的证据，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，江西建工应承担其举证不能的法律后果，其主张天源公司应赔偿其未施工部分利润损失1807354元的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，天源公司应支付江西建工工程款的数额为5207911.47元（总造价应27846549.47元－已付款22638638元）及相应利息。上诉人江西建工的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持；上诉人天源公司的上诉理由部分成立，本院对其成立部分予以支持。一审认定基本事实清楚，程序适当，判决结果有不妥之处，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第35号民事判决第二项、第三项，即：郑州天源实业投资有限公司于本判决生效之日起10日内退还江西省建工集团公司保证金100万元；驳回江西省建工集团公司。二、变更河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第35号民事判决第一项的内容为：郑州天源实业投资有限公司于本判决生效之日起10日内支付江西省建工集团公司工程款5207911.47元及利息（利息计算方法：1、以5207911.47元为基数，自2012年11月30日起至2013年4月9日止；2、以4984796.47元为基数，自2013年4月10日起至2013年7月24日止；3、以4904796.47元为基数，自2013年7月25日起至实际还款之日止。以上均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付）。如果郑州天源实业投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费136154元，由江西建工负担81692元，天源公司负担54462元；鉴定费115799由天源公司负担。二审案件受理费86477元，由江西建工负担40629元，天源公司负担45848元。本判决为终审判决。审 判 长 焦 宏审 判 员 周 会 斌代理审判员 袁 方二〇一六年十月二十六日书 记 员 赵登辉（代）