（2016）粤01民终11393号

裁判日期: 2016-10-26

公开日期: 2016-11-18

案件名称

周观秀与广州市双有劳务服务有限公司、广州市开物物业管理有限公司劳动争议2016民终11393二审民事裁定书

法院

广东省广州市中级人民法院

所属地区

广东省广州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

周观秀,广州市双有劳务服务有限公司,广州市开物物业管理有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国劳动法》：第四十四条，第五十条；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：第二十一条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第二十七条第一款；《职工带薪年休假条例》：第三条第一款，第五条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：第九条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百七十条；《企业职工带薪年休假实施办法》：第十条第一款，第十一条第一款，第十二条第一款，第十六条

全文

广东省广州市中级人民法院民事判决书（2016）粤01民终11393号上诉人（原审原告）：周观秀，住湖南省浏阳市。委托代理人：胡大飞,广东旭高律师事务所律师。委托代理人：谢展基，广东旭高律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市双有劳务服务有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道路163号18K。法定代表人：黄前英，该司总经理。委托代理人：龙春宇，该司员工，联系地址。被上诉人（原审被告）：广州市开物物业管理有限公司，住所地广州市黄埔区。法定代表人：叶盛灵，该司总经理。委托代理人：刘章宝，该司员工，联系地址。上诉人周观秀因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第1438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，周观秀2013年4月1日入职广州市双有劳务服务有限公司（以下简称双有公司）处，后由双有公司以劳务派遣的形式安排到广州市开物物业管理有限公司（以下简称开物公司）位于广州军区广州总医院的项目上班，职务是清洁工。周观秀主张其上班期间，双有公司有多次安排其工作日、休息日和法定节假日加班，但未按照法律规定支付加班工资，对此周观秀提供了员工签到表拟证明其主张，双有公司、开物公司对上述员工签到表不予确认。上述员工签到表显示抬头为开物公司广州军区广州总医院员工签到表，下方有显示周观秀等人签名字样，未显示相关公司盖章或者相关负责人签名字样，另部分签到单下方有显示部门主管和项目经理一栏，但未显示有相关人员签名。双有公司则主张周观秀上班期间不存在书面考勤，其是根据主管口头考勤制作每月加班工资，且每月大概只会安排二、三个周六上午去上班，加班工资已经足额支付完毕。双有公司对此提交了工资单拟证明，周观秀对上述工资单不予认可，主张有部门月份工资数额对不上，另周观秀有提交银行转账明细，经原审法院审查，其提交的银行明细实发金额与双有公司提交的工资单实发金额基本一致，另上述工资单显示周观秀2014年2月到2015年1月期间每月基础工资基本均为1550元（部分请事假的月份基础工资有变化），另还有显示每月加班工资、顶岗费、加班补贴、节假日加班费等，部分月份显示是周观秀签名字样，部分月份显示是他人代签，周观秀每月正常月份实际领取的工资在1600多元到2400多元之间。周观秀主张在职期间双有公司未安排其休年休假，故主张未休年休假工资按照1550元计算3年共19天，双有公司对此有异议，主张周观秀已经休了年休假，对此提交了请假单和员工会议记录表拟证明，周观秀对上述请假单自书部分予以确认，对后面单位添加部分不予确认，对员工会议记录表不予确认，主张双有公司可随时在该表格添加相关年休假内容，周观秀是否有休年休假应当以周观秀专门向公司申请的年休假申请单为准。另根据周观秀所提交的社保缴费明细表显示，周观秀2004年开始就已经在广州缴纳相关社保。周观秀于2015年3月31日向广州市天河区劳动争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，仲裁委作出不予受理通知书。周观秀不服上述不予受理决定，诉至法院。原审法院认为：周观秀于2013年4月1日入职双有公司处，由双有公司派遣至开物公司处工作，各方权益依法受到保护。关于劳动关系持续时间问题，因周观秀在2015年2月27日已经年满50周岁达到法定退休年龄，故劳动关系依法应于当日终止，故原审法院确认周观秀与双有公司在2013年4月1日至2015年2月27日期间存在劳动关系。关于加班工资问题，周观秀主张加班，但其提交的员工签订表并无双有公司相关人员签名或者盖章，且双有公司、开物公司亦不予确认，故其提交的证据并不足以证明其加班的事实，另从原审法院查明的情况来看，周观秀在双有公司处工作已经将近2年，其劳动合同也明确约定了以同时期广州市最低工资标准即1550元作为正常工作加班工资，其实际领取的工资也一直高于上述1550元，在其工资单也一直显示了每月的加班工资数额，周观秀也有在部分工资单上签名，故可见周观秀清楚知悉双有公司的工作时间安排及工资支付模式，但周观秀未能举证证明其在职期间有就上述工资支付问题向双有公司提出异议或者向相关劳动行政部门提出主张。另结合周观秀的工作岗位来看，周观秀的工作具有在岗时间较长，工作时间较灵活的特点，且根据其工资单其每月领取的工资中亦包含有加班工资，可见双方已在劳动关系长期履行过程中形成了相对固定时间、相对固定报酬的用工模式，且从双有公司每月支付给周观秀的工资收入来看，该工资收入不低于以广州市职工最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，综上，结合本案实际情况，原审法院认定双有公司已经足额支付周观秀在职期间工资（含加班工资），故对周观秀关于加班工资的诉请，不予支持。关于年休假工资，双有公司所提供的请假条周观秀有写明是有事请假，且根据双有公司提供的工资单来看，在上述周观秀请假期间双有公司已经扣发或者少发了相应工资，而员工会议记录表中会议内容均为双有公司填写，不能以此证明双有公司有安排周观秀休年假，同时双有公司、开物公司未提供其他有效证据证明在周观秀入职满一年以后有安排过周观秀休年休假或已支付未休年休假的工资，故双有公司依法应支付周观秀未休年假工资，但年休假工资依法只保护一年，故周观秀要求双有公司支付2014年之前的未休年休假工资已过仲裁时效，另年休假工资在入职满一年后才享有，结合周观秀的累计工作年限，双有公司依法需支付周观秀2014年4月1日至2014年12月31日期间未休年休假的工资997.70元[1550元÷21.75天×（274天÷365天×10天=取整7天）（300%-100%）]和2015年1月1日至2月27日期间未休年休假的工资142.53元[1550元÷21.75天×（57天÷365天×10天=取整1天）×（300%-100%）]，以上合计为1140.23元，故原审法院确认双有公司作为用人单位应当支付应支付周观秀上述未休年休假工资1140.23元，开物公司作为用工单位，未能与双有公司协商安排补足被派遣职工即周观秀在其处工作期间的法定应享受年休假天数，故对双有公司上述款项承担连带支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出如下判决：一、确认周观秀与广州市双有劳务服务有限公司2013年4月1日至2015年2月27日期间存在劳动关系；二、广州市双有劳务服务有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内支付周观秀未休年休假工资1140.23元；三、广州市开物物业管理有限公司对上述广州市双有劳务服务有限公司应支付周观秀的未休年休假工资1140.23元承担连带支付责任；四、驳回周观秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费共10元，由广州市双有劳务服务有限公司、广州市开物物业管理有限公司负担。判后，周观秀不服该判决向本院提起上诉称：关于加班费，上诉人已经尽到举证责任，而被上诉人拒不提供考勤记录应承担不利责任。二、关于年休假工资，一审法院计算错误。我方2015年2月28日已经达到了法定退休年龄，双方的劳动关系于当月终结。追索加班费时效应为两年，年休假工资应当按照300%计算。上诉请求为：1、撤销原审判决；2、判令双有公司支付2013年4月1日至2015年2月28日休息日加班费28500元，二审庭审时变更为18660.76元；3、判令双有公司支付2013年4月1日至2015年2月28日期间法定节假日加班费4703.4元，二审庭审时变更为4253.38元；4、判令双有公司支付2013年4月1日至2015年2月28日期间年休假工资4062元；5、判令开物公司对上述款项承担连带责任。双有公司答辩称：上诉人主张权利时已经与我方解除了劳动关系，按照调仲法第27条规定，上诉人只享受一年的诉讼时效，超过部分不应支持。加班费的问题，上诉人提供的签到表没有我方盖章确认，我方对签到表的真实性不予确认，签到表不能作为确定案件事实的证据。我方采取的是口头考勤，我方并没有拒不提供加班证据的情形，上诉人主张的司法解释不适用于本案。我方提供的会议纪要及上诉人的请假单，已经足以证明上诉人已经休了部分的年假，上诉人的主张不应得到支持。开物公司答辩称：上诉人作为双有公司劳务派遣人员，派驻某医院工作，双有公司派驻专员负责管理劳务派遣人员。我方作为用工单位，已足额支付双有公司所有劳务费用。上诉人与用人单位之间的劳动争议，与我方无关，请求驳回上诉人全部诉请。原审判决查明的事实属实。本院认为：关于年休假工资问题，如原审判决分析认定，双有公司未能证明其已安排上诉人在入职公司满一年后休年休假或已支付未休年休假工资，应当承担举证不能责任，即应支付上诉人未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、第十六条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，年休假一般应安排在该自然年度休，未休的则自次年1月1日起劳动者可主张用人单位支付未休年休假工资。故无特别约定时，2014年度的年休假应在2014年12月31日前休，未休的，则上诉人可自2015年1月1日起要求用人单位支付未休年休假工资，此时为其知道或应当知道权利被侵害时的起算点。至2014年4月1日起，上诉人在双有公司工作满一年，双有公司应安排其休年休假，但可以休的天数应当按照其累计工作年限及在双有公司2014年实际工作天数计算。至2014年12月31日止，上诉人的累计工作年限超过十年，且2014年工作天数满一年，故其2014年度可休10天年休假。2015年1月1日至2月27日期间经计算可休年休假为1天。则2014、2015年度未休年休假工资应为1550÷21.75天×11天×200%=1567.80元。开物公司作为用工单位，承担连带支付责任。原审判决对2014年度未休年休假天数计算错误，本院予以纠正。上诉人要求按照300%计算年休假工资及要求支持2013年度年休假没有法律依据，本院不予支持。关于加班费的问题，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人向原审法院提交了部分签到表复印件用以证明用人单位、用工单位平时对考勤的模式及其本人部分考勤情况。由于该证据为复印件，本院需从证据的持有人、用人单位、用工单位及劳动者对考勤问题的举证义务及能力、举证情况对该复印件进行分析。首先，用人单位、用工单位负有对劳动者进行考勤的管理义务，故作为用人单位的双有公司、用工单位的开物公司应当提交证据证实其如何进行考勤。双有公司称对员工的管理是由主管每天口头考勤，月底汇总再计算出加班费。而开物公司在原审则称管理工作是由双有公司负责。从双有公司派遣到开物公司位于广州某医院的项目的员工数量及工作岗位等情况看，双有公司所称的每天口头考勤，月底汇总再计算出加班费只有其陈述，没有任何书面证据印证。即使按照双有公司所言是口头考勤，根据工资台账的特点及要求，必然要求用人单位将员工每月工资含加班费核算依据构成形成书面资料记载并至少保存两年以备查。然从原审至二审期间，两被上诉人公司均未提交任何计算加班费的原始依据，其主张的口头考勤方式亦未得到上诉人的确认。其次，上诉人领取工资签收单显示亦并非全部由劳动者签名，且由该工资单亦无法体现出考勤结果与加班费之间的联系、计算依据，上诉人在工资单上签名亦无法得出其确认用人单位计算加班费的方式。再次，双有公司在原审庭审中陈述每月基本上四个周六进行周末加班，但二审庭审中则称会安排被上诉人二、三个周六上午加班，前后陈述不一致，且对具体加班时间及对应的加班费支付情况并没有提交相应的证据印证。最后，作为用人单位、用工单位的两被上诉人负有对员工考勤管理的义务，有对考勤结果举证的能力，至二审期间仍未能举证，应当承担举证不能的不利后果。根据上述分析及审核，本院采纳上诉人主张的休息日、法定节假日加班时间及计算其2013年4月至2015年2月27日应得的加班费数额分别为25227.81元及4489.59元，扣减其2013年4月至2015年2月27日已领取的加班费9385元后，认定用人单位双有公司尚应支付加班费共20332.4元，开物公司作为用工单位，未能举证证实其已足额履行支付义务，应对此承担连带支付责任。综上所述，原审判决对用人单位是否足额支付加班费的事实认定错误，对未休年休假工资计算错误，本院予以纠正，并对上诉人相应的上诉请求予以支持。上诉人其他请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项以及参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、第十六条之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第1438号民事判决第一项、第四项；二、变更广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第1438号民事判决第二项为：广州市双有劳务服务有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内支付周观秀未休年休假工资1567.80元；三、变更广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第1438号民事判决第三项为：广州市开物物业管理有限公司对上述广州市双有劳务服务有限公司应支付周观秀的未休年休假工资承担连带支付责任；四、广州市双有劳务服务有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内支付周观秀加班费20332.4元；五、广州市开物物业管理有限公司对上述广州市双有劳务服务有限公司应支付周观秀的加班费承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的履行期限届满次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元共20元，均由广州市双有劳动服务有限公司负担，广州市开物物业管理有限公司对诉讼费的支付承担连带支付责任。本判决为终审判决。审判长　　叶文建审判员　　邹群慧审判员　　陈　静二〇一六年十月二十六日书记员　　谭琛铧林颖敏来源：百度“”