（2016）浙06民终3521号
裁判日期: 2016-10-26
公开日期: 2016-12-13
案件名称
顾小锋与浙江绿城园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
浙江绿城园林工程有限公司,顾小锋
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙06民终3521号上诉人（原审被告）：浙江绿城园林工程有限公司，住所地杭州市莲花街333号B座。法定代表人：张庆红，总经理。委托诉讼代理人：周天风，浙江国良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾小锋，男，1978年6月22日出生，汉族，住绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：俞志炎，浙江天复律师事务所律师。上诉人浙江绿城园林工程有限公司因与被上诉人顾小锋建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江绿城园林工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人工程款168568.8元。事实与理由：一、一审判决认定绍兴百合花园项目由绍兴绿城金昌置业有限公司开发，由上诉人承建该项目景观工程三标段，后上诉人将其中安装工程以包工包料的形式承包给被上诉人。工程完工后，经审计安装工程价款为847836元，上诉人已支付被上诉人470000元，上诉人对上述事实无异议。但被上诉人在施工过程中，用的黄沙、水泥、砖块系由上诉人提供，价值20000元，应在上述工程价款中扣除。二、上诉人在将该安装工程承包给被上诉人时，约定双方结算时应扣除工程管理费、税金等费用，计算标准为被上诉人总工程价款的20%。除了以上费用，双方还约定该安装工程的审计费用由被上诉人承担，应当扣除费用合计209267.2元，故上诉人应当支付被上诉人工程款168568.8元。顾小锋辩称：上诉人提出的三项上诉理由均没有事实依据。一、上诉人自认将涉案项目景观工程三标段的安装工程以“包工包料”的形式承包给被上诉人，与上诉人提供黄沙、水泥的上诉理由自相矛盾。事实上，水泥、黄沙、砖块用量不是很大，都是被上诉人自己购买。二、关于管理费，本案的案由一审确定是建设工程施工合同，但本质系劳务合同，故不存在管理费之约定。且上诉人此前从未提及管理费，故所谓20%的管理费不是事实。三、工程量的审计是上诉人和开发商提出，被上诉人没有提出过，所产生的费用不应由被上诉人负担，且双方从未就此进行约定。综上，请求驳回上诉，维持原判。顾小锋向一审法院起诉请求：判令被告浙江绿城园林工程有限公司支付工程款427687元，并支付从2015年12月1日起至款项付清为止按月利率6%计算的利息。一审法院认定事实：绍兴百合花园项目由绍兴绿城金昌置业有限公司开发，由被告绿城公司承建绍兴百合花园景观工程三标段，后被告将其中安装工程部分以包工包料的形式承包给原告施工。工程完工后，绍兴绿城金昌置业有限公司委托浙江中兴工程项目管理有限公司对绍兴百合花园景观工程三标段进行了审计，其中安装工程经审计的工程价款为847836元，原告自认被告已支付的工程款为470000元，剩余款项未付，原告为此诉至本院。一审法院认为，原、被告之间形成的建设工程施工关系，系双方自由意思表示，该院予以认定。原告依约完成安装工程，扣除原告自认已支付的470000元，剩余款项377836元，被告理应支付，故原告主张该部分工程款，该院予以支持。对于原告主张的4份工程联系单合计49851元，该院认为，浙江中兴工程项目管理有限公司出具的工程造价审定单及结算审计汇总表已明确载明，安装工程的总价款为847836元，现原告未能提供充分的证据证明上述总价款中未包含4份施工联系单，且被告不予认可，故对于原告要求被告支付4份施工联系单合计49851元的诉请，该院不予支持。因被告拖欠工程款未付，该院对原告要求支付利息的主张予以支持。关于利息损失的计算，原告主张从2015年12月1日起按月息6%计算，但并无约定亦无依据，该院依法调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，利息损失计算以起诉时间为准。被告辩称该景观工程并非由原告安装，但未能提供涉案工程的相应景观工程系由其自行安装等反驳证据，故对于被告的该项辩称，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告浙江绿城园林工程有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给原告顾小锋工程款人民币377836元，并支付该款自2016年1月14日起至款项付清日止的利息（按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告顾小锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取3857.6元，由原告顾小锋负担373.9元，由被告浙江绿城园林工程有限公司负担3483.7元，应由被告负担部分于判决生效之日起七日内向该院交纳。二审期间，上诉人向本院提交下列证据：证据1、《绍兴百合花园景观工程合同》复印件一份，要求证明核减追加费用（管理费、税金）的计算标准。被上诉人质证认为，该证据不属于二审新证据，且系复印件，真实性没法核实，合同双方当事人是发包方和上诉人，他们之间约定的效力不能及于被上诉人。本院认证认为，上述合同当事人是案外人和上诉人，被上诉人并不受该合同效力约束，故本院对该证据证明力不予确认。证据2、上诉人向本院申请证人谢某出庭作证，要求证明双方就管理费、税金及审计费用的负担进行约定，被上诉人使用上诉人价值20000元的黄沙、水泥。被上诉人质证认为，该证人证言不属于二审新证据，且与事实不符。证人须与本案没有利害关系，但是证人谢某是涉案工程项目经理，跟上诉人是挂靠关系，是该工程项目实际利益的承担者，其证言不真实。本院认证认为，现被上诉人对上诉人所提出的上诉理由不予认可，仅有该证人证言而无其他证据佐证，且证人与本案有一定的利害关系，故该证据无法达到其待证目的，本院对该证人证言亦不予确认。被上诉人未提交新的证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于上诉人诉称的管理费和税金、黄沙水泥砖块费及审计费是否应在一审确定的工程款中予以核减。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张管理费和税金、黄沙水泥砖块费及审计费应从一审确定的工程价款中予以核减，上诉人应就双方对管理费和税金、审计费的负担存在约定，被上诉人使用其黄沙、水泥等待证事实负有举证责任，现上诉人未提供充分证据对此予以证明，应承担举证不能的不利诉讼后果。综上，上诉人浙江绿城园林工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4439元，由上诉人浙江绿城园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵启龙代理审判员 张亚彬代理审判员 钟丽丹二〇一六年十月二十六日书 记 员 孙心怡 微信公众号“”