（2016）京03民终7623号
裁判日期: 2016-10-26
公开日期: 2016-11-09
案件名称
江苏江中集团有限公司上诉王均旺等装饰装修合同纠纷一案
法院
北京市第三中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
江苏江中集团有限公司,王均旺,北京特尔特物业发展有限公司
案由
装饰装修合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终7623号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人：沈良兵，董事长。委托诉讼代理人：刘铁，北京市中喆律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟庆阳，男，1974年1月19日出生。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王均旺，男，1974年1月31日出生。委托诉讼代理人：董金阁，北京市中运律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄开国，北京市中运律师事务所律师。原审被告：北京特尔特物业发展有限公司（原名称为北京特尔特置业有限公司），住所地北京市朝阳区东三环北路甲26号博瑞大厦1007室。法定代表人：于惠成，董事长。委托诉讼代理人：于飞，男，1986年11月16日出生。上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）因与被上诉人王均旺、原审被告北京特尔特物业发展有限公司（以下简称特尔特公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第20085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江中集团委托代理人刘铁、孟庆阳、被上诉人王均旺委托代理人董金阁、黄开国、原审被告特尔特物业公司委托代理人于飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江中集团上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判王均旺返还多支付的工程款2939512.29元，改判王均旺支付罚款50万元。事实和理由：一审鉴定结论依据不足程序违法，不能作为定案依据，原审事实不清；一审法院未区分工程量无法核实的责任，属于事实不清；一审法院对有争议部分3529861.11元酌定为280万元由王均旺完成毫无道理；对于王均旺应当承担罚款50万元的请求一审法院不予支持，属于适用法律错误，双方存在合同约定，罚款系违约责任的一种称谓，是双方真实意思表示；本案中还应追加北京六建集团有限公司为被告。王均旺辩称，认可一审法院判决，请求驳回江中集团的上诉请求。一审鉴定结论依据充分，程序合法，《工程签证单》系王均旺一方制作，并经江中集团审核且留存原件，鉴定机构的鉴定事项是基于一审法院委托的事项进行鉴定，鉴定的项目便于查清案件事实；一审法院区分了工程量无法核实的责任，认定事实清楚；一审法院对有争议部分酌定为280万元由王均旺完成合理合法；关于罚款并非合同违约金，不应当赋予其强制履行效力；江中集团要求追加北京六建集团有限公司为被告有扰乱民事诉讼秩序的嫌疑。特尔特公司不发表答辩意见。王均旺向一审法院起诉请求：要求江中集团支付王均旺工程款531万元，特尔特公司在未付工程款范围内承担连带给付责任。江中集团向一审法院反诉请求：1、王均旺返还江中集团多支付的工程款3745492.18元；2、王均旺支付江中集团罚款50万元。一审法院认定事实：2011年5月1日，特尔特公司作为甲方与乙方江中集团签订《装修施工合同》，约定乙方承包甲方位于北京市朝阳区白家庄东里北京博瑞大厦内部装修工程，工程总价约为3910万元，最终按实际工程量结算，施工期限自2011年5月1日至2011年8月30日。双方于2011年8月15日达成补充协议，将施工期限调整为2011年5月1日至2011年10月15日，另补充约定其他事宜。2011年4月20日，江中集团作为甲方与乙方王均旺签订《单项工程承包合同书》，约定乙方从甲方处承包北京博瑞大厦装修工程，工程承包形式为包工包辅料，总工期计划为120日历天，从2011年4月至2011年8月，工程进度有变动另行调整；乙方应在工期内保质保量完成所承包单项工程，若逾期，每逾期一个日历日按本合同总价的5%赔偿甲方，此笔费用在工程结算中予以扣除；施工过程中，甲方认为乙方不能按期完工，或根据工程实际需要有权要求乙方增加工人或加班，乙方不得拒绝（甲方不支付加班赶工费），逾期二日，甲方按本合同总价5%处罚；业主及甲方对工程有随时变更计划、变更方案及增减工程数量之权，乙方不得异议，并按变更后的要求进行施工；工程费用变更量不超过5%（含5%）工费不予以调整，超过5%据实调整；工程保修期为一年，并扣除工程总造价2%作为本项工程的保修金。合同第五条约定了工程价款，原手写写明“壹仟万元暂定价执行清单价格”，在“总价款”处手写“按实结算”。王均旺提交的合同文本上，上述手写部分均被划掉，另手写“壹仟壹佰伍拾万元包死价”、“增项另算”。合同第六条约定了工程款支付，内容为“在施工过程中，每月由甲、乙双方核算出实际发生的人工费耗用总值，即发生工日数量乘以确认的综合工资标准，甲方按已发生人工费总值的70%支付给乙方。工程竣工验收达标后，甲方将扣除质保金等费用后的全款支付给乙方。”王均旺提交的合同文本上，在上述“甲方按已发生人工费”之后“总值的70%支付给乙方”之前用手写的方式添加“及材料费”字样。经询，王均旺称其持合同中的第五条的改动为江中集团的签约人丛云鹏进行。江中集团不认可王均旺提交的文本中涂改或添加部分，其认可合同总价款最终调整为1150万元，但不是包死价，也不同意增项另算。该合同另附有《工程量报价清单》一份。合同签订后，王均旺组织工人进场施工。王均旺提交2011年11月24日刘君出具的“承诺书”复印件，内容为“由于11月22日所承诺的款项未到位，现和王均旺商议达成一致，此款项延期到11月29日支付施工队伍，由于款项未到位而产生的误工由江中集团承担。”江中集团对上述承诺书均不认可，称刘君非其职员。王均旺另提交工程洽商记录、报告、工程量增加总价汇总表、工程量签证单、工程量增项签证单、字条若干。其中工程量增加总价汇总表及部分工程量签证单只有王均旺的单方签字。部分字条上有刘君和项目经理的共同签字。2011年12月28日，江中集团与王均旺签订《博瑞大厦工程合同补充条款》，约定：王均旺施工队必须服从项目经理及管理人员的安排，如不服从，每次罚款5万元；绝不能围攻项目部管理人员，不能滋事、闹事，每次罚款5万元；绝不能以任何理由随意罢工或停工，如果随意罢工或停工，合同立即终止并不支付工程款，同时立即清场，并承担因此产生的一切损失（另手写注明：在保证工程款的情况下）；绝不能以任何形式给江中集团带来负面影响，将罚款50万元；工地现场必须按甲方项目部要求文明施工，如达不到要求，所产生的清理费全部承担，并每次罚款5万元；甲供材料到现场必须即时搬运到指定的位置，并妥善保存，如不服从，所产生的费用全部承担，并每次罚款5万元；年前必须执行、落实项目部制定（博瑞大厦装修工程年前工作安排），如达不到公司在春节放假之前不给予支付50万元工程款；江中集团于2011年12月28日把王均旺所有农民工2012年1月5日之前工资全部当面发放完毕，如王均旺等人闹事一切后果自负，并承担所有的经济损失和法律制裁；其他事宜按合同条款执行。王均旺在该补充条款下方注明“以上条款我施工方认可，工程款支付方式双方协议认可并确定增项价格后，共同完成此项工程。”王均旺称在2012年2月其工程快做完时被清除出场地，未经过双方验收，也没有交接手续。江中集团称王均旺施工队于2011年12月29日停工，之后没有复工，后续工程由其另找其他施工队于2月16日进场完成。2012年1月15日，特尔特公司向江中集团发出《公司函》，主要内容为：指出监理公司提出了江中集团承包的北京博瑞大厦精装修工程中施工材料及施工质量存在严重问题、未按照进度完成工程施工任务，另有相当部分工程存在质量问题及未整改的情况，江中集团施工队在十一之后多次无故停工，尤其是2011年12月29日停工，没有按照特尔特公司要求施工到2012年1月15日春节放假，导致工期严重延误，鉴于以上情况特通知江中集团于春节后必须更换施工队，新施工队必须在春节后2月6日进场复工，必须保证工期、保证材料及施工质量。江中集团提交2012年2月11日其项目经理丁×与王均旺的电话录音两份，在录音中王均旺认可其存在施工拖延现象。2012年6月30日，特尔特公司与江中集团达成《工程量增减协议书》（附减项清单），对部分施工项目由特尔特公司委托其他公司施工，另取消部分施工项目。江中集团提交其制作的《未完工程及减项汇总表》和《装修工程汇总表》及其支付后续周×施工队的付款凭证，称应付周×工程款4429615.70元，现已支付203万元。王均旺均不认可。经江中集团申请，证人丁×出庭作证称：王均旺的工程由我管理，我是工地负责人，2011年王均旺在工地三次停工，第三次停工是在2012年12月29日，当时工程只完成了55%左右，工程没有增项，业主有一千三四百万元的减项；2012年春节前，王均旺以索要工人工资为借口罢工，事实上工程款公司已经给付了，公司要求2012年1月15日放假，但王均旺在2012年1月5日让工人全部走了，正月初七、初八，我发短信让王均旺复工，王均旺迟迟没有去；我曾通知王均旺在2012年2月13日核实工程量，王均旺未到场；王均旺的施工质量达不到甲方要求，材料不合格。证人周×出庭作证称：博瑞大厦后期的活是我干的，未签订书面合同，我是2012年2月16日进场，在2012年6月中上旬做完，进场与王均旺没有交接，与江中集团又交接，对于王均旺做的活，大概有三四成由我拆除重做，我做了大约440多万元的工程量，在2012年8月结算，以江中集团向法庭提交的《装修工程汇总表》为准。王均旺认为丁×与江中集团有利害关系，对周×的后续施工事实有质疑。江中集团提交付款凭证及收条若干，欲证明其共支付王均旺工程款8336000元。王均旺对其中李元贵签字的10万元不认可，另对2011年12月2日的两张各3万元的收条只认可收到3万元，而非6万元。经查，李元贵所签“付条”下方亦由王均旺本人的签字。案件审理中，经江中集团申请并随机确定鉴定机构，法院委托北京中新国地工程造价咨询有限公司对涉案装修工程（王均旺施工部分）造价进行鉴定，2015年8月6日，该鉴定机构出具《造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、无争议部分7667087.98元；2、有争议部分3537207.14元。江中集团与王均旺均提出异议，鉴定机构于2015年12月1日出具《鉴定复议书》，对双方分别进行答复，并将鉴定意见予以调整：1、无争议部分为7745265.04元；2、有争议部分为3529861.11元。上述意见出具后，鉴定机构经江中集团申请于2015年12月15日出庭接受各方质询，针对质询意见，该鉴定机构又于2015年12月18日出具《北京博瑞大厦装修工程造价鉴定补充说明》，调整鉴定意见为：1、无争议部分7654822.65元；2、有争议部分为3529861.11元（分别为：装修专业1618419.73元、电气专业490707.07元、水暖专业116730.05元、工程签证788131.69元、脚手架费51069.19元、工程水电费86099.28元、垂直运输费378302.53元）。江中集团预付鉴定费用83000元及鉴定人出庭费用3000元。庭审中，特尔特公司称其尚余一百多万元工程款未与江中集团结清，但未在法庭指定的期限内提交结算材料及付款凭证。一审法院认为，王均旺系不具备建筑施工企业资质的个人，其与江中集团达成的《单项工程承包合同书》应认定为无效。合同虽然无效，但已完工程部分质量合格，实际施工人要求参照其与转包人或违法分包人签订合同约定的结算标准支付已完工程部分的工程款的，法院可以支持。然而，双方合同虽有关于合同价款的约定，但双方各自提交文本均有手写部分且表述不同，且实际施工存在提前终止的情况，故无法依据合同约定的固定价款解决双方争议。根据鉴定意见，双方对于王均旺施工部分无争议部分为7654822.65元，法院予以确认。对于有争议部分3529861.11元，鉴于王均旺未能提供充分证据证明全部系其施工完成，江中集团在王均旺前期施工的基础上亦未能提交证据排除系王均旺施工，法院综合前后施工情况及洽商情况酌予认定280万元，综上王均旺施工部分共计工程款为10454822.65元。关于江中集团已付工程款数额，江中集团提交付款凭证及收条证明其已付款8336000元，王均旺对其中两笔共计13万元不认可，但经核查上述两笔款项对应的收条均有王均旺本人签字，法院对王均旺的意见不予采纳，认定江中集团已付款为8336000元，尚欠2118822.65元未付，法院在该范围内对王均旺的相应诉讼请求予以支持。关于罚款，系王均旺与江中集团关于工地施工管理达成的约定，双方在具体管理中可遵照约定自愿履行，江中集团要求赋予其强制履行的效力，法院不予支持。特尔特公司称其尚余一百多万元工程款未与江中集团结清，但未在法庭指定的期限内提交结算材料及付款凭证，相关陈述意见法院不予采纳，应在江中集团应付王均旺工程款范围内承担连带给付责任。特尔特公司经法院合法传唤未参加部分诉讼，不影响法院依据查明的事实依法裁判。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、江中集团于判决生效后七日内给付王均旺工程款二百一十一万八千八百二十二元六角五分；二、特尔特公司就上述第一项江中集团应付款承担连带给付责任；三、驳回王均旺的其他诉讼请求；四、驳回江中集团的全部反诉请求。如未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理中，江中集团提交一份其于2016年7月12日原审判决后单方委托北京思泰工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定审核意见书》，证明原审法院委托鉴定的《造价鉴定意见书》存在计算方式、工程量计算错误及单价估算过高。王均旺称该证据系江中集团在诉讼中单方委托，委托程序违法，不予认可。江中集团另提交监理会议纪要及相关收据等证明其交纳了水电费、电梯费。王均旺对此不予认可。关于江中集团所称一审鉴定结论依据不足程序违法，不能作为定案依据的问题，经本院向原审鉴定机构北京中新国地工程造价咨询有限公司发函质询，该鉴定机构出具《造价鉴定说明》（2016.9.13）答复称：其依据原审法院最后一次委托鉴定函进行的鉴定，符合相关规定；关于水电费、电梯费列为争议项目，并未认定由王均旺承担；该次鉴定是否作为依据由法院裁定。关于特尔特公司与江中集团签订的《工程量增减协议书》所达成的减项部分是否包括在《造价鉴定意见书》中及江中集团二审提交《工程造价鉴定审核意见书》证明《造价鉴定意见书》存在部分错误问题，经本院再次向北京中新国地工程造价咨询有限公司发函质询，该鉴定机构出具《造价鉴定说明》（2016.10.20）答复称：关于《工程量增减协议书》所达成的减项部分有部分江中集团认可系王均旺完成，故无争议部分为173841.02元，有争议部分为1085774.65元，有争议部分由法院裁定；关于江中集团二审提交的《工程造价鉴定审核意见书》，我机构不发表意见，我们按照合同及相关规定进行的造价鉴定符合规定，我们维持《造价鉴定意见书》及《补充说明》的结论。江中集团对北京中新国地工程造价咨询有限公司出具的上述鉴定说明均不认可。本院经审理查明的其他事实与原审查明事实无异。本院认为：根据本案所查事实，王均旺系不具备建筑施工企业资质的个人，其与江中集团达成的《单项工程承包合同书》违反了相关法律规定，应属无效。合同虽然无效，但实际施工人可以要求参照合同约定的结算标准给付已完工程部分的工程款。因《造价鉴定意见书》及《补充说明》系原审法院依据法定程序委托具有鉴定资质的鉴定单位所作，上述鉴定并未违反法定程序，本院对《造价鉴定意见书》及《补充说明》的证明力予以采信。因双方合同中关于合同价款的约定不明，且实际施工存在提前终止的情况，故原审法院根据鉴定结论的意见，对双方无争议的7654822.65元部分予以确认，对于双方有争议的3529861.11元部分，考虑到王均旺未提供充分证据证明全部系其施工完成，江中集团在王均旺前期施工的基础上亦未能提交证据排除系王均旺施工，故综合王均旺前后的施工情况及洽商情况酌予认定为280万元，对此，本院认为考虑到涉案合同系江中集团所终止，终止的理由并不充分，解除后江中集团又另行和其他施工队签订施工合同并进场施工，导致王均旺所作工程量无法最终核实，且关于双方核实工程量的问题，应当双方协商进行，不能以江中集团所定时间为准，所以应当由江中集团来承担工程量无法核实的主要责任，故由其承担王均旺所作工程量的举证责任，现江中集团也不能提供充分证据证明不是王均旺施工，故本院认为根据双方的过错程度原审法院综合本案的实际情况酌情确定为280万元是适当的。关于江中集团所称一审鉴定结论依据不足程序违法，不能作为定案依据一节，缺乏事实和法律依据，本院无法采信。关于江中集团所称王均旺应当承担罚款50万元的问题，因双方所签合同认定为无效，故江中集团依据双方所签合同主张罚款50万元，缺乏合同依据，本院无法支持。综上，江中集团的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34316元，由江苏江中集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 高 贵审判员 李春香审判员 潘 蓉二〇一六年十月二十六日书记员 王欣欣书记员 崔 莹 来源：