（2016）鲁民终1564号

裁判日期: 2016-10-26

公开日期: 2016-11-14

案件名称

烟建集团有限公司与寿光中南房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省高级人民法院

所属地区

山东省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

寿光中南房地产开发有限公司,烟建集团有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省高级人民法院民事判决书（2016）鲁民终1564号上诉人（原审被告）：寿光中南房地产开发有限公司，住所地寿光市圣城街与兴安路交叉路口西北角。法定代表人：陈锦石，董事长。委托诉讼代理人：陈肖楠，该单位职工。委托诉讼代理人：聂炯，该单位职工。被上诉人（原审原告）：烟建集团有限公司,住所地烟台市南洪街100号烟建大厦。法定代表人：唐波，董事长。委托诉讼代理人：杨玉洁，山东寿城律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志国，该单位职工。上诉人寿光中南房地产开发有限公司（以下简称寿光中南公司）因与被上诉人烟建集团有限公司（以下简称烟建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人寿光中南公司的委托诉讼代理人陈肖楠��聂炯，被上诉人烟建公司的委托诉讼代理人杨玉洁、刘志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。寿光中南公司上诉请求：（一）依法撤销(2014)潍民一初字第109号民事判决书；（二）依法判决驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求；（三）一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:（一）一审法院认定事实错误。1、一审判决依据之一潍坊立信工程项目管理有限公司（以下简称立信管理公司）出具的潍立工管鉴报字[2015]05号《关于烟建集团有限公司与寿光中南房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的鉴定报告》违背了工程造价鉴定的基本原则，且存在诸多不合理之处，鉴定人并未给出令人信服的解释，不应成为本案定案依据。造价鉴定机构立信管理公司在进行造价鉴定时本应尊重原被告双方的合同约定，尊重实际施工情况，真实还原上诉人在冬��施工期进行抢工、维修所应花费的费用。但造价鉴定机构潍坊立信工程项目管理有限公司仅仅通过打电话向其熟人询问时隔多年后(时间间隔至少3年)的施工价格就作为造价鉴定的依据，明显违背了本案原被告双方的合同约定和施工现场的真实情况。2、2014年7月21日，原被告双方签订的《协议书》(以下简称:“721协议”)第五条己经清楚明白地约定了被告向原告支付工程款的条件:(1)原告将香堤雅苑3、5号楼工程及物料交付完毕;(2)甲乙双方办理完毕中南世纪城C1、C3号楼及地下车库工程竣工结算审定工作;(3)双方对结算没有争议。既然原被告双方并没有办理完毕中南世纪城C1、C3号楼及地下车库工程竣工结算审定工作，根据“721协议”第五条的约定，被告向原告支付工程款的条件就没有成就。（二）一审法院适用法律错误。按照“721协议”第4条约定，双方当事人均同意被告��排的第三方对中南世纪城C1、C3号楼及地下车库部分工程进行抢工、维修整改发生的费用由法院裁判，也只有法院生效文书才能确定抢工、维修整改发生的费用。故，假如法院裁判抢工、维修整改发生的费用低于18560000元，被告应返还原告其余工程款，那么被告应当返还的时间应为法院裁判生效之日，如被告不履行生效裁判，才应向原告支付利息。但一审判决在认定立信管理公司在2016年2月才向法院出具鉴定报告书的同时，却判令被告自2015年12月22日起计算利息。烟建公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人诉讼请求，维持原判。（一）原审法院认定事实正确，立信管理公司出具鉴定报告是经过潍坊市中级人民法院委托，程序合法，事实清楚，应当采信。（二）上诉人与被上诉人完成了相应的审核，并经双方共同确认，结算值143804609.87元，代表双方结算条件成就。（三）关于利息，被上诉人认为自确认第三方代为施工数额之后，应当从应支付全部款项开始计算。烟建公司向一审法院起诉请求：依法判令被告支付工程款14358939.81元及利息（起诉之后的利息）。一审法院认定事实：2010年10月1日，原、被告签订《建设工程施工合同》约定，被告将其开发建设的中南世纪城C区的C1、C3号楼及周边车库工程，发包给原告承建。承包范围为：被告提供的施工图纸（包括设计变更部分）范围内的全部土建、安装工程，其中包括被告指定分包范围包括但不限于土方开挖、基坑支护、桩基、铝合金门窗、进户门、单元门、防火门、外墙GRC线条、机电设备、外墙保温、外墙涂料及施工、消防、智能化、电梯、防水工程、室内外栏杆及护栏、二次装修（室内外）、室内精装、景观工程、信报箱��牛奶箱工程、楼栋牌、单元牌、门牌工程等专项工程由发包人另行分包，但承包人须对该另行分包的专项工程承担总包管理责任。承包方式为：承包人按合同约定的承包范围，以包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包施工全部风险的方式，完成承包工程及招标文件中规定的相关工作；承包人对承包范围内的全部工程（含分包工程）的质量、安全、工期、文明施工等负完全责任。合同工期为：C1号楼开工时间为2010年10月1日，C3号楼开工时间为2010年12月1日，具体开工时间均以发包人签发的开工通知为准；C1号楼竣工（包括验收）时间为2012年6月30日，其中2011年8月31日前主体结构施工完毕；C3号楼竣工（包括验收）时间为2012年8月31日，其中2011年10月30日前主体结构施工完毕。C1号楼合同工期总日历数约计639天；C3号楼合同工期总日历数约计640天。质量标准：达到优良工程验收标准。合同价款约计玖仟万元。工程款支付为：地下室结构封顶14天内，支付该部分已完成合格工程量75％的工程款；单体主体结构每完成5层后14天内，支付该部分完成合格工程量75％的工程款；单体主体结构封顶后14天内，支付至已完成合格工程量75％的工程款；单体砌筑抹灰完成后14天内，支付该部分完成合格工程量75％的工程款；完成全部承包范围内的其余工程（如有精装修另行规定）后14天内，支付至已完成合格工程量75％的工程款；竣工备案完（必须确保备案证获取）后14天内，支付至已完成合格工程量80％的工程款；承包人提供完整的竣工资料后并经发包人审计完成后14日内，支付至经双方确认的结算工程造价的95％；剩余结算总价的5％作为保修金，分别在各分项工程质量保修期满后14天内付清。网点、地下车库按以下节点：地下车库结构封顶，支��该部分已完成合格工程量75％的工程款；裙房（网点）结构封顶，支付该部分已完成合格工程量75％的工程款；单体初装修完（如有精装修另行规定），支付该部分已完成合格工程量80％的工程款；剩余工程量的结算并入主体工程结算。同时，双方还对违约责任等事项进行了具体约定。合同签订后，原告进场施工。在施工过程中，被告将原属原告承包范围内的部分工程另行安排第三方施工（以下简称被告代为施工工程）。此后，因双方对第三人施工工程的工程量、工程造价认定不能达成一致而发生争议。2013年7月18日，原告作为乙方、被告作为甲方签订协议一份（以下简称“718协议”），约定：一、乙方在2013年7月25日前，完成C1、C3号楼需要维修的有问题工程及剩余未完工工程量，达到国家规范标准要求，并经甲方、乙方、监理单位、设计单位、勘察单位验��合格，并确保以上工程竣工验收资料整理完成且交由甲方，确保竣工验收资料、竣工验收备案资料及甲方分包单位资料加盖乙方公章，双方共同报质监站验收，确保以上工程质量、资料通过质监站验收、审验合格。质监站验收、审验合格后14日内，甲方支付乙方至C1、C3号楼已完成工程量产值85％的工程款。二、乙方在2013年7月25日前完成C1、C3号楼车库寿光质监站提出问题的维修工作，经甲方、乙方、监理单位、设计单位、勘察单位验收合格后7日内支付3月份已审批完成的进度款；该进度款支付完毕后，乙方确保2013年8月31日前施工完成C1、C3号楼车库剩余未完工程量，并确保工程质量通过甲方、乙方、监理单位、设计单位、勘验单位验收合格（双方协调质监站参与验收）、并确保工程符合质监站验收合格标准。C1、C3号楼车库未完工程量施工时，进行分段验收，甲方在��方提出分段验收申请后1日内组织验收；验收后，如需维修整改的，乙方整改至国家规定的标准。C1、C3号楼车库工程经甲方、乙方、设计单位、监理单位验收合格（质监站参与验收）后14日内，甲方支付至C1、C3号楼车库完成工程量产值85％。以上，如因甲方原因造成相应工作延误，相应部位的完成期限相应顺延。三、如乙方未按第一、二条约定期限内完成约定的工作内容，则：1、C1、C3号楼每延误一日，乙方承担工程总造价万分之五的违约金；2、C1、C3号楼车库，每延误一日，乙方承担工程总造价万分之五的违约金。如甲方未按第一、二条约定支付工程款及未完成应由甲方完成的工作，每延误一日，甲方承担工程总造价万分之五的违约金，C1、C3号楼及车库工期相应顺延。四、工程竣工验收后，合同约定的质量目标即行完成，除本协议另行约定外，甲乙双方相互免除对方一切合同中通、专用条款中因双方各自的原因引起的工期延误责任及其他相关违约责任。甲方承诺：在工程竣工验收后30日内，乙方提供结算所需的完整的竣工结算资料，甲方在三个月内审核完毕并按合同约定付款。如因甲方原因不能在约定期限内审核完毕的，每逾期一天甲方承担合同总价的万分之五的违约金。五、甲方另行安排其他施工队施工的原属于乙方施工合同中的相关工程内容（包括装饰装修工程），该部分工程所发生的费用按照双方签署的相关协议，按量价计算，从乙方全部承包范围结算款中扣除，该部分的质量整改及保修，由甲方负责。甲方另行安排其他劳务人员帮助乙方维修整改了C1、C3号楼部分质量问题，因此发生的维修整改费用，按照双方签署的相关协议，按量价计算，从乙方全部承包范围结算款中扣除，该部分发生的二次整改费用，由甲方负��。六、因工程存在质量问题和竣工验收备案表未能取得，甲方向购房业主支付了赔偿费用，乙方承担甲方实际发生的赔偿费用（甲方使用代金券进行赔偿的，按代金券面值数额的5折计算）20％的责任。2014年7月21日，原告作为乙方，被告作为甲方，在寿光市人民政府协调小组监督下，达成协议一份（以下简称“721协议”），其中在该协议的第四条中约定“本协议签订之日起十五日内，甲乙双方梳理、核对完毕所发生费用（甲方安排的第三方对中南世纪城C1、C3号楼及地下车库部分工程进行施工、维修整改发生的费用）。如在此过程中，双方仍有争议，甲乙双方交由寿光市政府协调小组协调解决；如协调解决不成，对于有争议的部分（即甲方认为乙方应承担18560000元，乙方认为应当承担5570253.575元），交由法院裁判”。庭审中，原告提供“718”协议��“721协议”原件各一份，证明双方约定被告安排第三方施工工程应“按量计价”并由原告负责计算以及双方争议的金额和争议解决的方式；提供第三方施工工程费用编制说明书一份，证明该费用总额及编制依据。被告对上述证据质证称，对双方先后签订的两份协议书的真实性无异议，但该证据仅可证明第三方施工费用按量价计算后应从原告承包范围结算款中扣除；而不能证明第三方施工费用应由原告负责计算、也不能证明双方已约定该费用的支付方式。被告对原告提供的费用编制说明，因系原告单方委托且未经被告同意，故对其真实性有异议。原告提供双方于2010年10月1日签订的建设工程施工合同一份，证明工程计价采取定额方式以及双方进行结算的方式方法；提供2013年5月15日工作联系单一份，证明第三方施工范围；提供2013年5月28日工作联系单一份，证明确定第��方施工工程的价款；提供2013年11月18日双方工作人员对C1号楼第三方施工范围已进行详细界定；提供会议纪要复印件一份，证明2013年11月24日双方召开抢工、维修整改费用分摊推进会，并明确“2013年7月18日签署的《协议书》继续执行；对世纪城C1、C2号楼及车库抢工、维修整改的工程量，双方安排人员于2013年11月25日开始核对，工程量按实际计算，价格由双方安排人员调研，并进行核对确认”；提供2013年双方签字确认的核对工程量人员名单一份，证明2013年12月9日双方领导确认“世纪城C1、C3号楼及车库抢工、维修整改的量”的核对小组由被告方的周波、ＸＸＸ、王国峰，原告方的刘志国、孙永迹、刘朝向组成；提供6页工作单，证明双方于2013年11月26日至12月9日对C3号楼及车库工程的核对结果；提供被告工作人员王国峰通过发送的电子邮件《第三方抢工量工程详细数目表》一份（网上下载的资料），证明双方已确认第三方抢修施工项目的工程款为5333142.60元；原告提供瀚潮立新建设项目管理有限公司出具的施工费用编制说明一份，证明第三方施工费用有争议部分的价值为4211060.19元。被告对上述证据质证称，对施工合同的真实性没有异议，但施工合同约定的计价标准是已施工工程的计价标准，而非甩项的计价标准，用该标准衡量原告未施工部分既不合理也不符合双方关于甩项的约定；对于5月15日的工作联系单、5月28日的工作联系单、11月18日的施工范围界定记录资料的真实性没有异议，但界定施工范围仅是确定造价的起始条件，并非证明造价结论，该证据的证明事项与本案无关；对于会议纪要，因无法与原件核对，不予质证；对6页核对结果工作单的真实性无异议，但与本案无关；对工程量价核对人员名单的真实性无异议；对于抢工量数目表的真实性有异议，因是从网上打印出来的，没法确认该邮件的发送人是被告的工作人员，再者，原告诉称抢工部分造价4211060.19元，但数目表显示的数额为5333142.60元，前后不一，无法对本案有证明效力；对于瀚潮立新建设项目管理有限公司出具的编制说明，因系原告单方委托，不予认可。被告提供外部单位施工费用表一份，证明双方仅对部分被告代为施工项目的工程量达成一致，就其余工程量还存在争议；提供原告关于世纪城C1、C3号楼及地下车库工程竣工结算值的回复函一份，证明双方并未就涉案工程结算达成一致，涉案工程竣工结算未能办理完毕。原告对被告提供的上述证据质证称，对于外部单位施工明细表上的签字的真实性没有异议，认可双方对部分项目存在争议，并主张第三方施工工程量及造价计算应当以2014年3月13日被告员工王国锋发给原��的邮件为准；对于被告提供的回复函件，原告认为与本案无关。被告提供加班抢工人工费明细表、世纪城C3号楼用工统计表、世纪城零星用工统计表等证据，证明其所主张的用工量。原告质证称，被告提供的上述证据，因没有事实基础，且无原告方的签字盖章，不予认可。庭后，原、被告双方多次申请对涉案工程量进行庭外协商，但一直未能达成一致。2015年8月，原告申请依照被告提供的“代为施工费用表”，按照“工程量无争议，需确定价格部分”、“工程量有争议，需按结算确定部分”、“工程量有异议，建设单位需要提供证据部分”、“不应计算项目部分”，进行鉴定。应其申请，原审法院依法委托立信管理公司进行了鉴定。2016年2月，立信管理公司出具鉴定报告书，鉴定结论：该工程鉴定造价为5197885.78元。其中，中南世纪城C1号楼及车库达成一致部分的工程造价为522319.45元；C3号楼及车库达成一致部分的工程造价为955338.20元；C1号楼及车库，工程量无异议，价格争议部分的工程造价为331414.00元；C1号楼及车库，工程量有异议，结算确认部分的工程造价为662621.27元；C3号楼及车库，工程量无异议，价格争议部分的工程造价为1294695.92元；C3号楼及车库，工程量有异议，结算确认部分的工程造价为1073603.94元；C1号楼保温维修，原告暂认可部分的工程造价为90000.00元；C1、C3号楼防水维修，原告暂认可部分的工程造价为247893.00元。其余部分的工程造价，因双方对工程量存在争议，需要建设方提供证据；鉴定方曾要求原、被告提供与本项目相关的其他资料，双方均未提供，致使该部分的工程造价无法确定。原告为此支付鉴定费148561.94元。对上述鉴定报告书，原、被告均提出相应质证意见。应被告申请，一审法院安排立信管理公司出庭接受质询并予以相应答复。另查明，寿光中南世纪城C区C1、C3号楼及地下车库工程已完成竣工验收；且原、被告双方已对总工程款进行了结算，结算值为143804609.87元。被告在向原告支付工程款时扣除抢工费用18560000元。上述事实，有原告提供的建设工程施工合同、协议书、工作联系单、工程量核对人员名单、施工费用编制说明书、工程竣工结算审批表、鉴定费发票；被告提供的外部单位施工明细表、关于世纪城C1、C3号楼及地下车库工程竣工结算值的回复函、加班抢工人工费明细表、世纪城C3号楼用工统计表、世纪城零星用工统计表，以及立信管理公司出具的鉴定报告书、双方当事人陈述记录等在案为凭。一审法院认为，在中南世纪城C1、C3号楼施工过程中，被告安排第三方对原告承包范围内的部分项目进行施工，��双方针对第三方工程款的结算及承担作出了具体约定，并由此形成了“718”协议书和“721”协议书。上述协议，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依此主张权利并全面履行合同义务。本案中，双方的争议焦点，一是被告代为施工部分的工程造价如何认定；二是被告应否向原告支付扣除款余额及利息。关于第一个争议焦点，原告主张被告代为施工项目的实际造价仅为4211060.19元，并提供施工费用编制说明予以证明；但该证据系原告单方委托，且被告不予认可，不足以证明原告主张的上述款项数额成立，一审法院不予支持。被告主张其代为施工项目的实际造价为18560000元，并提供外部单位施工明细表、加班抢工人工费明细表、世纪城C3号楼用工统计表、世纪城零星用工统计表等予以证明，但该宗证据均无原告��的签字确认，且原告不予认可，不足以证明被告所主张的事实成立，一审法院亦不予支持。原告申请司法鉴定，一审法院依法委托，鉴定机构依法依规鉴定，故鉴定报告合法有效；原、被告双方虽然对鉴定报告分别提出异议，但鉴定人员提供的质询意见合理有据，故对鉴定报告应当予以采纳。据此，应可认定“可鉴定确认部分”的造价为5197885.78元。因在鉴定中，部分项目缺少相关资料且双方争议较大，鉴定机构对其造价未予确认；被告对该部分项目申请补充鉴定，因未提供相应资料而不具备鉴定条件，一审法院不予批准。关于鉴定费承担，因双方对涉案工程造价的确定均负有相应义务，故以均担鉴定费用为宜。关于第二个争议焦点，即被告应否向原告支付扣除款余额及利息问题。对于被告代为施工项目的具体造价，双方在协议书中均认可存在争议，并约定继续核��协商、协商不成交由法院裁判。此说明，被告扣除的18560000元应为预扣款项，而非最终确定的被告代为施工项目的实际造价。既然是预扣款，在代为施工项目结算条件成就时，双方应当进行结算即“多退少补”。当下，C1、C3号楼及地下车库工程已经完成竣工验收；原告所呈报的整体工程竣工结算审批表，被告公司财务部、成本核算部等部门负责人及公司分管副总、总经理均已签署上报，其所属控股集团公司的工程审计中心亦完成了相应审核并确定结算值为143804609.87元，且双方均认可除涉案的18560000元及审计费713001.21元之外的款项基本结算完毕。也就是说，双方对代为施工项目的工程款结算条件已经成就，被告辩称其不应支付原告预扣款余额的理由，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于利息，涉案部分项目造价已经确认，被告再占用原告相应的工程款不付，没有法律依据，故被告应向原告支付相应利息。该利息应从立信管理公司出具鉴定报告之日，即2015年12月22日起计算。综上，原告请求被告向其支付涉案预扣款余额及利息，事实和法律依据充分，一审法院予以支持。被告支付原告款项数额应以涉案鉴定结论为准，即为被告已扣除的18560000元减去鉴定报告已确认的项目造价5197885.78元之差13362114.22元。对于鉴定报告未确定、未计入的部分项目及造价，因在本案中不能查明，被告可另循法律途径解决。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百五十三条之规定，判决：一、被告寿光中南房地产开发有限公司支付原告烟建集团有限公司工程款13362114.22元，于本判决生效之日起十五日内一次性付清；二、被告寿光中南房地产开发有限公司支付原告��建集团有限公司工程款利息（按照本金13362114.22元及中国人民银行公布的同期银行贷款利率，自2015年12月22日起计算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十五日内一次性付清；三、被告寿光中南房地产开发有限公司支付原告烟建集团有限公司鉴定费74280.97元，于本判决生效之日起十五日内一次性付清；四、驳回原告烟建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107894元，由被告寿光中南房地产开发有限公司负担100403元，由原告烟建集团有限公司负担7491元。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，二审双方当事人争议的焦点为：��一）立信管理公司出具的鉴定报告能否作为认定价款的依据；（二）上诉人寿光中南公司向被上诉人烟建公司支付工程款的条件是否成就；（三）计算利息的起算时间。关于第一个争议焦点，原审中上诉人对被上诉人单方委托形成的争议施工项目费用编制说明不予认可，而被上诉人对上诉人代为施工项目实际造价为18560000元的主张也不认可。原审法院根据申请依法委托鉴定机构立信管理公司对争议部分进行鉴定，且鉴定机构对双方的异议提供了质询意见，鉴定程序合法，鉴定结论可以作为认定工程款的依据。上诉人虽主张18560000元就是其实际支出的费用，但并未提供证据予以证明，本院不予支持。关于第二个争议焦点，C1、C3号楼及地下车库工程已经完成竣工验收。双方均认可除涉案的18560000元及审计费713001.21元之外的款项基本结算完毕，被上诉人所呈报��整体工程竣工结算审批表，上诉人公司财务部、成本核算部等部门负责人及公司分管副总、总经理均已签署上报，其所属控股集团公司的工程审计中心亦完成了相应审核并确定结算值为143804609.87元。因此，代为施工项目的工程款结算条件已经成就，被上诉人的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，利息应当自工程款应支付之日起计算，原审法院判定自出具鉴定报告之日起计算，已对上诉人有利。被上诉人一审中主张自起诉之日起计算利息，但并未对此上诉，故本院对原审该认定予以维持，上诉人的上诉没有依据，本院依法不予支持。综上所述，寿光中南房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规��，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107894元，由上诉人寿光中南房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　刘晓华代理审判员　　谢　醒代理审判员　　王　琛二〇一六年十月二十六日书　记　员　　朱　烨关注微信公众号“”