（2016）黔01民终3782号
裁判日期: 2016-10-26
公开日期: 2017-02-10
案件名称
广厦建设集团有限责任公司、陈波建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
贵州省贵阳市中级人民法院
所属地区
贵州省贵阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
广厦建设集团有限责任公司,陈波,张著恒,四川省万泰劳务分包有限公司,贵州轻工职业技术学院,田勇明,广厦建设集团有限责任公司贵州分公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终3782号上诉人（原审被告）广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云区街道东义路111号3楼。法定代表人ＸＸ，该公司董事长。委托诉讼代理人徐家丽，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201211418245。被上诉人（原审原告）陈波，男，1968年10月16日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。被上诉人（原审原告）张著恒，男，1963年6月3日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。原审被告四川省万泰劳务分包有限公司，住所地四川省成都市金牛区玉居庵东路4号1幢13号。法定代表人田勇明。原审被告贵州轻工职业技术学院，住所地贵州省贵阳市花溪区大学城校区。法定代表人周杰，该院院长。委托诉讼代理人张俊，贵州天筑律师事务所律师，执业证号：15201201010561122。委托诉讼代理人陈阳，贵州天筑律师事务所律师，执业证号：15201201611287242。原审第三人广厦建设集团有限责任公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市花溪区花溪大道北段163号12楼。负责人吴海潮，该公司总经理。委托诉讼代理人徐家丽，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201211418245。原审第三人田勇明，男，1978年4月14日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人陈波、张著恒及原审被告四川省万泰劳务分包有限公司（以下简称万泰劳务公司）、贵州轻工职业技术学院（以下简称轻工学院）及原审第三人广厦建设集团有限责任公司贵州分公司（以下简称广厦公司贵州分公司）、田勇明建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2014）花民初字第2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人广厦公司上诉请求二审法院查明事实，依法裁定中止审理或改判驳回被上诉人陈波、张著恒的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序错误，依法应当中止审理。公安机关已对田勇明立案侦查，上诉人以此为由申请中止审理，一审对此未作书面回应并作出判决错误。二、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人没有与万泰劳务公司签订过工程的施工合同，也不知道该公司的任何情况。被上诉人进场施工的依据是什么未查清。田勇明既是万泰劳务公司的法定代表人，又是上诉人分公司的员工，田勇明未归案导致相关事实不清，一审判决认定被上诉人与万泰劳务公司签订的《协议书》无效，明显缺乏法律支撑。一审判决未查清谢荣身份及其签字，认定谢荣有代表施工单位与施工班组结算的权利，效力及于上诉人错误。另外，田勇明未到庭参加诉讼，被上诉人陈波、张著恒未申请谢荣出庭作证，二人签字的真实性依法不能得到认定。被上诉人陈波、张著恒提交的结算单具有很大程度的虚假性，在未排除其虚假性的情况下认定已经结算明显缺乏证据。按照合同相对性原理，《协议书》只约束被上诉人陈波、张著恒与万泰劳务公司。关于田勇明未支付的工程款数额，一审仅依据被上诉人陈波、张著恒提交的证据和自认收到788万元，认定尚欠242万元错误。上诉人一审中已提供相关票据及单据的复印件证明上诉人已向田勇明支付了所有的工程款，一审以不是原件为由不予认定让上诉人感到十分遗憾。被上诉人提起的本案诉讼，一旦是田勇明与被上诉人私下勾结，田勇明拿着上诉人支付的巨额工程款逃匿隐藏，然后被上诉人到法院起诉，同样可得到一笔巨款，明显就是虚假诉讼或利用诉讼进行诈骗。被上诉人张著恒辩称，其与陈波系合伙关系，其与陈波提交的证据是充分的，一审判决认定事实清楚，判决正确。原审被告轻工学院述称，无论被上诉人陈波、张著恒与上诉人是否存在建设工程分包合同关系，均不构成违法分包和转包的情形，且轻工学院未拖欠工程款，依法不应承担责任。二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理，本案上诉人与被上诉人陈波、张著恒对轻工学院不承担责任均不持异议，轻工学院依法不承担向被上诉人陈波、张著恒支付工程款的责任，一审对轻工学院作出的判决事实清楚，适用法律正确。被上诉人陈波、张著恒向一审法院起诉请求判令：一、被告支付原告工程款本金242万元，从2014年4月1日起支付同期人民银行四倍贷款利息，暂计21.487万元，直至款项付清止，该本金及利息由上列被告承担连带责任；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年，被告轻工学院作为发包人与承包人被告广厦公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定发包人为建设贵州轻工职业技术学院花溪新校区一组团建设项目一标段，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标，工程名称为贵州轻工职业技术学院花溪新校区一组团建设项目一标段，工程内容为教学二组团、学生食堂、行政楼及G5、G6、G7学生宿舍楼建设，建设面积为87443平方米，计划竣工日期为2012年12月23日，工期总日历天数150天，本合同采用清单子目单价包干合同形式，签约合同价为125,600,377.88元，承包人项目经理为楼兰兰，双方还在合同通用条款中对其他的权利义务进行了约定。合同签订后，被告广厦公司将承包工程的施工、管理等相关具体事宜交与其贵州分公司负责。第三人广厦公司贵州分公司系广厦公司设立的分公司，第三人广厦公司贵州分公司作为甲方（用人单位）与乙方（员工）田勇明签订《劳动合同书》，合同主要约定：合同为固定期限的劳动合同，合同期从2012年3月1日起至2015年3月1日，乙方同意按甲方工作需要，担任管理人员工作，乙方的工作地点为广厦控股创业投资有限公司所在地及其下属机构或公司项目工程所在地，双方还对其他的权利义务进行了约定。2012年7月1日，原告陈波与张著恒签订《协议书》，协议书主要约定双方共同承包第三人广厦公司贵州分公司贵州轻工职业技术学院花溪新区项目部一期E1行政楼教学二组团外墙装饰工程，工程所有前期投入资金和物资由张著恒筹资和购买，工程的施工管理由二人共同管理，工程费完工，结算由张著恒办理。第三人田勇明系万泰劳务公司法定代表人。2012年7月4日，原告陈波作为施工班组方与承包人被告万泰劳务公司签订《协议书》，协议约定：陈波施工班组为贵州轻工职业技术学院花溪新区项目部一期E1行政楼、教学二组团工程进行施工，工程内容为教学二组团工程外墙隔热型铝合金氟碳粉末喷涂眀框镀膜中空玻璃幕墙、铝单板、教学二组团和行政楼钢结构氟碳粉末喷涂夹胶中空玻璃采光屋顶，教学二组团外墙（含外墙柱）钢架石材幕墙及外墙装饰小件；工程承包范围为贵州轻工学院一期E1行政楼、教学二组团明框铝合金玻璃幕墙、铝合金门窗、采光屋顶及施工图全部内容，包工包料，后置埋件，层间隔音防火封堵，并提供国家有关规范要求实验资料，含四性试验的费用；竣工日期为2012年8月28日；合同价款为：铝单板876元每平方米，教学二组团隔热型玻璃幕墙745元每平方米，教学二组团断桥隔热型玻璃幕墙820元每平方米，教学二组团和行政楼采光屋面1,239元每平方米，教学二组团断热冷桥铝合金门窗（含门套）580元每平方米，教学二组团花岗石干挂幕墙670元每平方米，以上价格均为不加氩气，如需加氩气每平方米加20元（注：花岗石暂定300元每平方米根据业主最终选材调整）；工程量确认按现场竣工后审计审定幕墙外框面积进行计算；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：银行转账支付到承包方基本账户，一般不用现金支付。幕墙、门窗铝型材、幕墙和玻璃屋面钢材全部进场开始安装后支付合同总价30%，玻璃全部进场后支付合同总价30%，玻璃幕墙安装完毕经有关部门验收合格工程款付至合同总价80%时停止支付，待审计部门审定面积后支付至合同金额95%，余款5%保修金两年后一次性支付完毕。双方在协议中还对质量标准、质量与验收、竣工验收与结算、违约责任等合同权利义务进行了约定。该协议万泰劳务公司由第三人田勇明签字并加盖公章，原告陈波签字。协议签订后，原告安排人员对涉案项目进行了施工，第三人田勇明在2012年8月2日、8月27日、8月30日、9月10日、9月12日、9月28日、9月29日、10月11人、10月27日、11月1日、11月6日、11月24日、11月26日、12月29日，2013年1月30日通过其银行账户62×××96向原告陈波的工商银行账户62×××04支付工程进度款4,161,700元；2014年1月28日，被告广厦公司贵州分公司向原告张著恒工商银行账户中付款100,000元，其认为支付的该笔款项系支付原告的劳务费，而非工程款，被告广厦公司及第三人广厦公司贵州分公司均否认与被告万泰劳务公司之间有任何合同关系。原告庭审中陈述包含上述款项在内，共收取了工程款7,880,000元。2012年8月30日，广厦公司贵州分公司轻工第二项目部向“文春及各分包班组”下发《贵州轻工职院广厦第二项目部整改通知书》，在该通知书上有广厦公司贵州分公司工作人员李宝的签名，并加盖有广厦公司“广厦公司贵州轻工职业技术学院新校区项目技术专用章”；2012年12月12日，被告轻工学院作为建设单位与施工单位广厦公司贵州轻工职业技术学院新校区项目部签署《工程移交备忘录》，双方就该项目部承建施工的第三人花溪新校区教学楼二组团、E1行政楼、G5G6G7学生宿舍、H1学生食堂的工程移交事宜进行了备忘，第三人轻工学院代表刘天德在建设单位处签字，广厦公司加盖了“广厦公司贵州轻工职业技术学院新校区项目技术专用章”，谢荣在施工单位处签字；2013年11月22日，广厦公司贵州分公司轻工学院花溪新校区第二项目部制作了《贵州轻工学院施工一标进度款资金安排清单》，在该清单上加盖了“广厦建设集团有限责任公司贵州分公司贵州轻工学院××区第二项目部”章，并签有“项目部：谢荣”，第9项处为张著恒，教学楼玻璃幕墙、花岗石幕墙、门窗和行政，60万元；2013年11月30日，原告张著恒与谢荣签署《贵州轻工职业技术学院教学楼、行政楼班组结算单》，载明总结算金额为10,300,000元，项目部签字处有谢荣的签字，第三人田勇明在结算金额“10300000元”处签字。2014年1月24日，第三人田勇明作出《付款承诺》，载明“各位施工班组和材料供应商：我，田勇明轻工学院行政楼、教学二组团项目向你们慎重承诺：1、根据学院对该项目审计安排时间和学院领导给大学城指挥部和广厦公司领导承诺2014年3月底前审计完结算并支付工程款，收到款的同时立即支付给你们；2、按你们要求我在2014年2月底前完善你们的委托付款手续事宜。由学院在2014年3月全额支付尾款。特此承诺！”，第三人轻工学院刘天德在该付款承诺上签署了“证明人：刘天德元.24”。现轻工学院花溪新校区一组团建设项目施工一标段已进行了工程结算审计定案，贵州省教育厅审定金额为163,115,043.22元，第三人轻工学院已向被告广厦公司支付了工程款153,500,000元，在2016年1月28日又支付了工程款4,800,000元。庭审中，被告广厦公司贵州分公司提交了向田勇明账号为62×××96的账户及通过现金支票方式支付田勇明工程款的银行转账凭证及现金支票存根复印件，以证明支付了田勇明工程款14,994,058.9元，在银行的记账回执单摘要栏载明为“劳务费”，对该组证据原告及轻工学院均不予认可，被告广厦集团公司在法院指定的期限内未提交证据原件。被告广厦公司及第三人广厦公司贵州分公司确认田勇明系贵州轻工职业技术学院花溪新校区一组团建设项目一标段二项目部经理，原告张著恒亦确认田勇明负责贵州轻工职业技术学院花溪新校区一组团建设项目一标段第二项目部。贵州省贵阳市花溪区人民法院于2015年1月16日受理了（2015）花民初字第493号原告重庆西南铝装饰工程有限公司诉被告广厦公司、万泰劳务公司等建设工程分包合同纠纷一案，该案审理查明“在2012年7月4日，原告贵阳分公司作为施工班组与承包人被告万泰劳务公司签订《协议书》，约定：原告为贵州轻工学院××区一期教学二组团施工，工程内容为行政楼铝合金氟碳粉末喷涂眀框镀膜中空玻璃幕墙、铝单板、行政楼教学断热冷桥氟碳喷涂中空（LOWE)玻璃铝合金门窗及外墙装饰小件；工程承包范围为贵州轻工学院一期E1行政楼明框铝合金玻璃幕墙、铝合金门窗、采光屋顶及施工图全部内容，包工包料，后置埋件，层间隔音防火封堵，并提供国家有关规范要求实验资料，含四性试验的费用；竣工日期为2012年8月28日；合同价款为：行政楼隔热型玻璃幕墙680元每平方米，铝单板876元每平方米，行政楼断热冷桥铝合金平开窗516元每平方米，行政楼断热冷桥铝合金平开门585元每平方米（不含门套面层材料，业主确定材料后另行协商），行政楼断热冷桥铝合金固定窗380元每平方米，行政楼断热冷桥铝合金推拉窗520元每平方米，以上价格均为不加氩气，如需加氩气每平方米加30元；工程量确认按现场竣工后审计审定幕墙外框面积进行计算；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：银行转账支付到承包方基本账户，一般不用现金支付。幕墙、门窗铝型材、幕墙和玻璃屋面钢材全部进场开始安装后支付合同总价30%，玻璃全部进场后支付合同总价30%，玻璃幕墙安装完毕经有关部门验收合格工程款付至合同总价80%时停止支付，待审计部门审定面积后支付至合同金额95%，余款5%保修金两年后一次性支付完毕。双方在协议中还对质量标准、质量与验收、竣工验收与结算、违约责任等合同权利义务进行了约定。该协议万泰司由第三人田勇明签字并加盖公章，原告由其贵阳分公司负责人敬晓东签字并加盖原告贵阳分公司公章。协议签订后，原告依约对涉案项目进行了施工。2014年3月23日，原告贵阳分公司与涉案项目项目部签订《贵州轻工职业技术学院教学楼、行政楼班组结算单》，载明行政楼玻璃幕墙2,972,891元，行政楼铝合金平开窗288,935.60元，行政楼玻璃门44,752.50元，行政楼铝合金固定窗17,236.80元，外墙百叶120,812.82元，铝单板256,054.80元，工程款合计3,700,684.52元，应扣除质保金为185034.23元，其中‘外墙百叶’项目备注有‘有报价，需田总确认’字样。该结算单班组负责人由原告贵阳分公司负责人敬晓东签字，项目部由“谢荣”签字。根据被告万泰劳务公司的工商登记资料，‘谢荣’系万泰劳务公司‘助理工程师’、技术负责人。广厦贵州分公司分别于2012年9月18日、10月10日、11月21日、12月31日通过银行向原告贵阳分公司付款共计1,450,000元，其余款项的付款依据原告自称已经遗失。对于前述四笔款项，银行凭证上均注明为‘材料款’，第三人广厦贵州分公司辩称系根据第三人田勇明的申请进行支付的，但在法院指定期限内未向法院提供田勇明申请付款以及双方之间存在材料交易的相关依据，亦未向法院提供案涉项目结算的原始依据。被告轻工学院向法院提交了贵州欣盛建设工程咨询有限公司《基本建设工程报告书》，查明本案所涉贵州轻工学院××区建设工程项目未见开工及竣工报告，实际开工约为2012年2月，交付使用日期为2012年12月12日，该项目经贵州欣盛建设工程咨询有限公司2015年2月6日完成的审计，前述建设工程项目结算金额合计163,115,043.22元。贵州轻工学院在诉讼中自认已支付广厦公司工程款153,500,000元，被告广厦集团公司自认贵州轻工学院尚欠工程质保金未支付。”在法院立案受理的（2015）花民初字第2757号汪兵祥诉广厦公司、广厦公司贵州分公司建设工程施工合同纠纷案中，查明田勇明系广厦贵州分公司聘用的管理人员，负责轻工学院花溪新校区建设项目，同时系万泰劳务公司法定代表人，“谢荣”系万泰劳务公司“助理工程师”，被告在诉讼中也无证据能够排除谢荣与被告公司或者田勇明的隶属关系。在轻工学院花溪新校区建设项目中，在工程量核对和资金结算中等事项中，被告项目部基本上均是由谢荣签字。另查明，第三人田勇明因涉嫌挪用资金，已被贵阳市公安局南明分局立案侦查，现尚未归案，第三人广厦公司贵州分公司以此为由申请中止审理。2015年10月19日，第三人广厦公司贵州分公司出具《情况说明》，载明田勇明为轻工学院一标段二项目部现场负责人，系其员工，原告提供的“文春及各组分包班组”《通知》文件中公章系其轻工学院一标段二项目部技术专用章。一审法院认为，本案争议的焦点问题一是案涉工程项目是否系原告施工，二是被告应否向原告支付工程款项，三是案涉项目工程款是否达到支付条件。一、关于案涉项目是否系原告施工的问题。法院认为，原告系案涉项目的施工人。原告与被告万泰劳务公司之间关于案涉项目施工的《协议书》，由于被告广厦集团公司及广厦贵州分公司均否认双方之间存在建设工程分包合同关系，而原告亦无证据证明万泰劳务公司系贵州轻工学院××区建设项目的建设工程分包单位，因此被告万泰劳务公司无权对案涉项目进行发包，原告与被告万泰劳务公司之间关于案涉项目发包的《协议书》系无效协议，对本案当事人没有法律约束力。但是，根据原告提交的《工程移交备忘录》、《贵州轻工职业技术学院教学楼、行政楼班组结算单》及第三人广厦公司贵州分公司出具的《情况说明》，在上述书面文件中加盖有“广厦公司贵州轻工职业技术学院新校区项目技术专用章”，对该章的真实性广厦公司贵州分公司予以认可，而谢荣亦在相关书证中签字，原告张著恒亦在《贵州轻工职业技术学院教学楼、行政楼班组结算单》签字，二原告签订协议合作承包涉案工程，虽然被告广厦集团公司及第三人广厦贵州分公司均对此予以否认，但却未在诉讼中向法院提供案涉项目施工另有其人的相应证据，而作为工程建设施工总承包方，不能提供相关分包项目的施工人是与常理相悖的；同时，第三人广厦贵州分公司通过银行向原告支付款项100,000元，虽然被告广厦公司和第三人广厦贵州分公司称该款项系向原告支付的劳务款，但其未向法院提交双方存在劳务关系的证据，因此法院对被告广厦公司和第三人广厦贵州分公司前述辩解理由不予采信，确认原告系案涉项目施工人，原告与二被告之间形成了事实上的建设工程分包合同关系。二、关于被告广厦公司应否向原告支付工程款的问题。法院认为，对于万泰劳务公司，由于原告与万泰劳务公司之间关于案涉项目分包的《协议书》无效，故被告万泰劳务公司对原告不承担案涉项目工程款的支付义务。对于被告广厦公司，因广厦公司系案涉项目所在的贵州轻工学院××区建设工程的总承包单位，而案涉项目是该工程中的一个专业分包项目，故案涉项目的工程款应当由总承包单位即被告广厦集团公司支付。对于被告轻工学院，该学院系案涉项目的业主方即发包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，贵州轻工学院承担工程款支付义务的前提是工程建设项目存在转包或者违法分包情形并存在欠付工程价款，本案被告广厦集团公司与原告之间虽然没有签订书面分包合同，但双方之间存在事实上的建设工程分包合同关系，案涉项目属于可分包的专业安装项目，既非转包也非违法分包，本案由发包人承担工程款支付义务的条件不成就，被告轻工学院人员刘天德虽在第三人田勇明出具的承诺书上签字，但签字内容为“证明人”，并不能产生债务加入的效力，故被告贵州轻工学院不应对原告承担责任。至于第三人田勇明，因其系被告广厦公司贵州分公司派驻案涉工程建设项目的现场负责人，其履行项目管理职责的行为系职务行为，该行为产生的法律后果最终应当由被告广厦集团公司承担，故田勇明在本案中亦不承担责任。三、关于案涉项目工程款是否达到支付条件的问题。法院认为，因原告与被告之间并无合同约定，故根据工程建设施工领域的惯例，应为完成工程项目的竣工结算，又因本案各方当事人均未向法院提供工程经竣工结算的依据，故法院根据案涉工程建设项目已经实际交付使用并已进行结算审计这一事实，认定案涉项目在实际交付之日付款条件即已成就，即被告广厦集团公司在2012年12月12日便应当支付原告工程款。综上所述，由于被告万泰劳务公司并非案涉项目的有权发包人，其与原告之间的协议无效，该公司在本案中对原告没有工程款支付义务，但原告确系案涉项目施工人并已完成项目施工，该项目工程款已达到支付条件，总承包方被告广厦公司应当将欠付工程款支付给原告。被告轻工学院作为发包人，因本案不存在转包或者违法分包情形，故其亦不对原告承担责任。第三人田勇明，因其在本案中的行为系职务行为，故其在本案中对原告也不承担责任，至于田勇明与广厦集团公司之间的关系不影响本案的审理，其并非必须到庭的当事人，故法院对第三人广厦公司贵州分公司中止审理本案的申请不予准许。至于应付工程款的具体金额，原告在诉讼中向法院提交了由谢荣和田勇明签字确认的《贵州轻工职业技术学院教学楼、行政楼班组结算单》，在2013年11月30日原告已与田勇明进行了结算工程总价款为10,300,000元，田勇明也在2014年1月24日向各施工班组作出付款承诺，根据原告提交证据以及陈述，原告已从田勇明及被告广厦公司贵州分公司处共收取了工程款7,880,000元，故现欠付的工程款应为2,420,000元，田勇明作出付款承诺在2014年3月底以前付清工程款，但并未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，结合原告诉请，应当自2014年4月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,原告诉请的利息超出部分不予支持。至于前述结算单的效力问题，综观本案，第三人田勇明系原告派驻案涉项目的现场负责人，该派驻行为无任何书面依据，而田勇明同时是被告万泰劳务公司法定代表人，与原告进行结算的谢荣系万泰劳务公司的员工，隶属于田勇明，结合当前建设施工领域存在的无施工资质单位甚至个人挂靠有资质建设单位承揽工程的实际情况，法院认为谢荣代表施工单位与施工班组进行结算这一事实存在的可能性是存在的。在贵州轻工学院××区建设项目中，谢荣经常以被告项目部名义与施工班组办理工程量核对和资金结算，作为普通劳务实际施工人的原告有理由相信其签字可以代表田勇明。也就是说，谢荣在本案中的签字的法律后果最终应及于被告广厦集团公司。更为重要的是，本案所涉建设项目已实际交付贵州轻工学院使用并已进行了工程审计，这种情况下还未对案涉项目进行结算与常理相悖，且与建设施工领域的惯常做法是不相符合的。同时，工程既然已经进行审计，被告就应当具备本案工程的相关原始资料，但其在诉讼中却未向法院提交用于审计的任何原始资料，由此产生的法律后果应当由其自行承担，法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定推定原告主张成立。再则，即便双方未进行结算，但由于案涉整体工程已实际交付使用，被告在未进行竣工验收的情况下便将工程交付使用，未结算的过错也在被告方，被告也应承担工程款的支付义务。有鉴于此，原告的证据证明的事实的可能性较大，被告抗辩的理由尚不能推翻这种可能性，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”根据该条规定，我国民事诉讼证据采取的是高度盖然性证明原则，现原告的证据已经达到了这一证明标准，故法院采信原告的证据及其所证明的案件事实，对被告的辩解理由不予采信，对前述结算单的证明力予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十一条、第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第六十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条之规定，判决如下：一、被告广厦建设集团有限责任公司自本判决生效后十日内支付原告陈波、张著恒工程款人民币2,420,000元及利息（利息自2014年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决履行期限到期之日止）；二、驳回原告陈波、张著恒的其他诉讼请求。案件受理费27,879元及公告费，原告陈波、张著恒共同负担1,705元，被告广厦建设集团有限责任公司负担26,174元及公告费。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、《建设工程施工合同》、基建工程结算审计定案表、贵州轻工职业技术学院施工一标段支付情况表、《广厦建设集团有限责任公司劳动合同书》、记账回执、结算收据、收款凭证、中国工商银行开户资料、银行卡、牡丹灵通卡账户历史明细清单、工行卡往来历史明细、《协议书》、《贵州轻工职业技术学院教学楼、行政楼班组结算单》、《贵州轻工学院施工一标进度资金安排清单》、《工程移交备忘录》、《付款承诺》、收款凭证等证据在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”，原审第三人田勇明虽因涉嫌挪用资金被公安机关立案侦查，但本案系建设工程分包合同纠纷，田勇明的行为无论是否构成挪用资金罪，均与本案民事纠纷无直接关联，本案的审理亦无须以公安机关对田勇明的侦查结果作为审理依据，故公安机关对田勇明立案侦查并不影响本案审理，上诉人主张本案应中止审理并不符合法律规定，本院不予支持。一审对于上诉人申请中止审理一事在一审判决书中亦进行了回应,故上诉人称一审程序错误于法无据，本院不予采纳。上诉人系本案工程的承包人，原审第三人田勇明系上诉人派驻到本案工程上的项目部经理，上诉人虽未直接与被上诉人陈波、张著恒签订书面的施工合同，但田勇明利用其另系万泰劳务公司法定代表人身份之便，以万泰劳务公司的名义与二被上诉人签订了《协议书》，被上诉人陈波、张著恒据此进场施工，施工过程中，田勇明与上诉人均曾向被上诉人陈波、张著恒支付过工程进度款，上诉人虽在本案中称其与被上诉人陈波、张著恒无任何关系，但其作为工程总承包人亦未提供证据证明本案所涉工程系他人所作，故一审判决认定被上诉人张著恒、陈波系本案工程的实际施工人并无不当，上诉人与二被上诉人客观上已形成建设工程分包合同关系，但陈波与张著恒作为自然人并无工程施工资质，故双方之间系违法分包，应属无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被上诉人陈波、张著恒作为实际施工人有权向上诉人以及原审被告轻工学院主张剩余工程款，轻工学院作为发包人应在欠付工程款范围内承担责任，鉴于被上诉人陈波、张著恒对于一审未判决轻工学院承担工程款支付义务并未提起上诉，本院视为陈波、张著恒认可一审判决结果，故从其自愿对此予以维持。上诉人对谢荣的身份与签字虽不予认可，但田勇明系上诉人在本案工程的项目部经理，被上诉人陈波、张著恒提供的《贵州轻工职业技术学院教学楼、行政楼班组结算单》在结算总金额处有田勇明签字确认，故该结算单对于上诉人具有法律拘束力，上诉人应按照该结算单记载的结算总金额10300000元支付工程款。上诉人称田勇明、谢荣未出庭，二人签字的真实性无法核实，被上诉人陈波、张著恒提交的结算单具有很大程度的虚假性,但上诉人并未申请对签字的真实性进行鉴定，其提出的该项上诉理由并无其他证据予以佐证，故本院不予采纳。被上诉人陈波、张著恒自认其从田勇明与上诉人处共计收到工程款7880000元，上诉人对此虽不予认可但未能举证证明其向被上诉人陈波、张著恒已实际支付的款项金额，故一审依据被上诉人陈波、张著恒自认收到的款项金额判决上诉人支付被上诉人陈波、张著恒剩余工程款2420000元并无不当，本院予以维持。上诉人认为田勇明与被上诉人陈波、张著恒存在虚假诉讼与利用诉讼进行诈骗的可能，但其亦未提供证据予以证明，故对于上诉人的该项上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27879元，由广厦建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭伦禹代理审判员 邓禹雨代理审判员 李 娜二〇一六年十月二十六日书 记 员 付映妤 更多数据：搜索“”来源：