（2016）最高法民终553号

裁判日期: 2016-10-26

公开日期: 2017-07-25

案件名称

上海中山晟世投资管理有限公司、海南隆凯投资管理有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

法院

最高人民法院

所属地区

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

上海中山晟世投资管理有限公司,海南隆凯投资管理有限公司,海南晟盛房地产有限公司

案由

损害公司利益责任纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

=中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2016）最高法民终553号上诉人（原审原告）：上海中山晟世投资管理有限公司，住所地上海市长宁区长宁路3333号辅层203室。法定代表人：王运平，该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟华，上海市君悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨飞翔，上海市君悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海南隆凯投资管理有限公司，住所地海南省澄迈县老城开发区澄江南路23号道班大楼首层。法定代表人：江锁清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何国平，上海嘉澜达律师事务所律师。原审第三人：海南晟盛房地产有限公司，住所地海南省澄迈县老城盈滨岛221号。法定代表人：宦海平，该公司总经理。委托诉讼代理人：邾立军，上海嘉澜达律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡君宇，上海嘉澜达律师事务所律师。上诉人上海中山晟世投资管理有限公司（以下简称中山晟世公司）因与被上诉人海南隆凯投资管理有限公司（以下简称隆凯公司）、原审第三人海南晟盛房地产有限公司（以下简称晟盛公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2016）琼民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中山晟世公司的委托诉讼代理人张伟华、杨飞翔，被上诉人隆凯公司的委托诉讼代理人何国平，原审第三人晟盛公司的委托诉讼代理人邾立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中山晟世公司上诉请求：1.撤销海南省高级人民法院（2016）琼民初2号民事判决书；2.依法改判隆凯公司向晟盛公司归还1.7097亿元或发回重审；3.判令隆凯公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、对于隆凯公司欠付晟盛公司1.5597亿元的事实，原审法院认定事实时存在遗漏，认定事实不清，且对于还款条件是否成就适用法律错误。（一）关于1.5597亿元的欠款金额。1.中山晟世公司提供的《发生额及余额表》和记账凭证是晟盛公司制作，而晟盛公司是由隆凯公司实际控制的，对于《发生额及余额表》及记账凭证所反映的隆凯公司欠款1.5597亿元的事实，在制作表格之时隆凯公司是认可的，而《晟盛公司2013年度审计报告》也显示，隆凯公司认可存在8592万元的暂借款，问题只是在于对其余款项的确认。中山晟世公司已经提供了初步的证据证明隆凯公司欠款1.5597亿元的事实，如隆凯公司对于7000多万的金额不予认可，那么对于该部分款项为何付给案外人，基于什么法律关系付给案外人，理应由隆凯公司和晟盛公司予以说明并进行举证。2.在原审证据交换和庭审两个阶段中，隆凯公司和晟盛公司在发表质证意见和辩论意见的时候均多次提及，1.5597亿元是隆凯公司根据2012年7月13日签署的《海南晟盛房地产有限公司增资框架协议书》（以下简称《增资协议》）5.3条的约定以暂借款的形式支取的，隆凯公司有权支配使用。隆凯公司和晟盛公司的该等陈述显然可以作为隆凯公司对晟盛公司欠款1.5597亿元的佐证，然而原审判决并未提及该等事实。（二）关于还款条件是否成就。1.原审判决中已经确认了欠款为借款的性质，那么，在当时的法律规定之下企业之间借贷是无效的，则该条款约定无效，隆凯公司应立即返还该部分款项。2.即便法院不将此借款作无效处理，作为借款本身需要归还也是确定无疑的，问题只是在于还款的期限或条件是否满足。而双方对于是否应立即还款的争议，其实就在于对《增资协议》5.3条中“在以后开发项目完成进行总结算时进行财务处理”的理解上存在争议。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十五条第一款规定的合同解释原则，中山晟世公司认为隆凯公司的抗辩是不能成立的。（1）从文义解释的角度来看，项目是否能完成以及完成的时间都是不确定的，因此，该约定并非是还款期限；（2）该约定也不是还款条件，该条款并未明确约定在开发项目完成后还款，而使用的是“财务处理”的表述。“财务处理”与“还款”是两个不同的概念，财务处理是指根据会计凭证对账务进行调整，由于双方在项目过程中会有资金的往来，比如隆凯公司归还暂借款等，因此在项目完成时再对账做相应的结算，并没有项目完成后才要求隆凯公司清偿的意思表示；（3）从体系解释的角度来看，《增资协议》7.6条规定，晟盛公司的财务支出以不影响公司正常运营为前提，因此，隆凯公司借用增资余款是以不影响项目正常建设为前提的；（4）从合同目的来看，中山晟世公司和案外人上海五色石房地产开发有限公司（以下简称五色石公司）增资的目的也是为了推进晟盛公司的晟盛花园商品房开发项目。现在晟盛公司缺少资金，项目已处于停工状态，隆凯公司理应归还借款。如果按隆凯公司的理解以项目完成作为还款的前提条件，则会存在一个悖论，即项目缺少资金无法完成，而隆凯公司却可以一直使用晟盛公司资金不用归还，这将对晟盛公司的利益造成极大的损害；（5）即便原审法院认为该约定为还款条件，那么也因为隆凯公司占用资金的原因导致项目无法完成而使该还款条件无法成就，根据《合同法》第四十五条的规定，应视为条件已成就。（6）本案中隆凯公司作为股东向晟盛公司借款且长期不予归还，最终导致公司流动资金紧张，业务困顿，该等股东长期占用公司大量资金的行为，不仅可能涉嫌股东逃避纳税义务或股东抽逃出资，更有可能导致公司除股东以外的其他债权人因此而不能及时实现债权，极大地损害了其他债权人的利益。因此，于法于情，隆凯公司作为股东长期占用公司大量资金的行为都不应被支持。二、中山晟世公司主张隆凯公司向晟盛公司返还的1500万元是案外人上海长宁建设工程总承包有限责任公司（以下简称长宁公司）汇入晟盛公司账户的1500万元，主张的理由是隆凯公司使用该等资金没有法律依据，然而原审法院却没有就隆凯公司所抗辩的其系基于长宁公司的代持关系而使用的该笔1500万元的事实作出认定，而直接驳回了中山晟世公司的诉请。根据中山晟世公司提供的证据以及其在庭上的陈述可知，隆凯公司使用了长宁公司汇到晟盛公司账上的1500万元支付其应付案外人五色石公司的股权转让款。从隆凯公司提供的证据来看，长宁公司并未与隆凯公司签署代持协议，也未单方出具过任何确认代持关系的法律文件，隆凯公司主张的其与长宁公司之间的代持关系不能成立。在代持关系不成立的情况下，不论是基于借款关系还是其他法律关系，长宁公司汇到晟盛公司账户的1500万元即为晟盛公司资金，隆凯公司使用该1500万元后即形成对晟盛公司金额为1500万元的欠款，隆凯公司应归还给晟盛公司。然而原审判决并未对以上事实作出认定。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判或发回重审。隆凯公司辩称，一、隆凯公司支取使用晟盛公司剩余增资款资金不具有违法性。（一）隆凯公司依据《增资协议》约定而使用晟盛公司资金（即以暂借款支取剩余增资款），原审判决认定系借用性质，而这即使属于企业间借贷，也并不违反法律、行政法规的强制性规定。（二）隆凯公司支取剩余增资款应当属于经全体股东同意（批准）后晟盛公司行使权利的正当行为。《增资协议》是经全体股东及第三人协商而签署，除以5.3条款约定了剩余增资款由隆凯公司以暂借款支取使用外，还以第7条约定了晟盛公司治理结构等内容，隆凯公司支取剩余增资款属于经全体股东同意（批准）后晟盛公司行使权利的正当行为，也是晟盛公司意志的体现。中山晟世公司诉称晟盛公司为隆凯公司实际控制，没有事实依据。（三）《增资协议》对剩余增资款由隆凯公司以暂借款支取使用的约定，并非仅满足于隆凯公司利益的孤立条款，而是与7.8、2.8等重要条款有着密不可分的关系。7.8条款赋予了中山晟世公司对晟盛公司施工项目的100%表决权（决定权），体现了中山晟世公司与隆凯公司的股东权利。2.8条款则约定了包括中山晟世公司、隆凯公司在内的股东对晟盛公司建设资金负有按出资比例追加投入的义务，体现了股东与晟盛公司之间权利义务的平等性。换言之，5.3条款约定剩余增资款由隆凯公司以暂借款支取使用，并不构成对晟盛公司利益的实质性损害。事实上，在2.8条款约束下，无论中山晟世公司还是隆凯公司也都有向晟盛公司追加投入，隆凯公司更是不断向晟盛公司投入资金，且现仍未间断投入。中山晟世公司诉称晟盛公司因缺资金而导致利益受损，并无证据。二、隆凯公司支取使用晟盛公司剩余增资款资金数额并未确定，且未达到还款条件。（一）中山晟世公司提供的证据不能充分证明隆凯公司占用晟盛公司1.5597亿元资金。中山晟世公司提交的《发生额及余额表》，并非真实反映本案暂借款实际发生额的债权凭证，在未经结算前，都不过是暂时挂账性质，“其他应收款”与“其他应付款”在法律上是互负债务的性质，依法可以相互抵销，但须经双方对账、确认，也就是通常所说的财务结算，其结果必然表现为“财务处理”。（二）还款条件并未成就。由于晟盛公司所有挂账的应收应付都有待于结算后作财务处理，其何时结算本应属于其自主权范畴，而其作为涉案合同的一方当事人，与包括中山晟世公司、隆凯公司共同约定了暂借款将在以后开发项目完成进行总结算时进行财务处理，因此，还款期限是明确在开发项目完成进行总结算时。而总结算显然是指全面的结算，既包括各项挂账应收应付，还包括成本分摊、责任承担、利润分配等，故隆凯公司暂借款的归还是以总结算为必要条件的。只有经总结算，才能最终确定“还款数额”。三、中山晟世公司上诉称隆凯公司“占用”晟盛公司资金最终导致晟盛公司建设项目无法完成而使“还款条件”无法成就，应适用《合同法》第四十五条视为条件成就。中山晟世公司此主张缺乏事实依据，也是对法律规定的滥用。（一）中山晟世公司没有提供证据证明晟盛公司存在资金紧张或缺少资金的事实。（二）中山晟世公司没有提供证明晟盛公司因缺少资金致项目无法完成，更无证据证明隆凯公司“占用”资金不还是导致晟盛公司项目无法完成、为自己的利益不正当地阻止还款条件成就。晟盛公司项目是否能够完成，是受多重或多方面因素制约的，并不必然归结于缺乏资金的原因。目前，晟盛公司与施工方的确发生工程款纠纷诉讼，但并非因缺乏资金，而是晟盛公司对施工方工程造价持有异议所致，背后的原因则是股东之间错综复杂的利益冲突。受诉法院正是因为注意到背后的异常关系而决定对争议的工程造价予以司法鉴定。经初步鉴定，不仅发现工程造价存在虚高问题，还存在不按图纸施工的工程质量问题，该案正在进一步审理中。这至少可以表明晟盛公司项目是否能够按照施工合同如期完成，与工程造价和工程质量的争议等问题何时解决密切相关。因此，中山晟世公司所谓缺乏资金致项目无法完成是与事实不相符的，以此虚假理由推定隆凯公司占用资金不还使还款条件无法成就的主张不能成立。四、中山晟世公司上诉称晟盛公司代收代付股权转让款中的1500万元，因无相关的代持股协议或确认法律文件而代持股关系不成立，属于隆凯公司对晟盛公司的欠款而应归还晟盛公司。隆凯公司认为该主张没有依据，是对代持股所涉事实和法律要件的错误认识。（一）综合隆凯公司原审第四组证据，案外人长宁公司2014年4月16日汇款到晟盛公司账户的1500万元，其汇款的时间和数额都与“20%股权转让”密不可分，在依《增资协议》7.4、7.7条款设置的晟盛公司治理结构的构架下，长宁公司对其该笔汇款用于转付股权转让款是完全或应当知晓或认可的，且直到本案起诉前都未曾提出异议。（二）原审判决并未直接认定隆凯公司的代持股事实，但并不意味着与该1500万元汇款有关的代持股事实不存在。晟盛公司二审提交的新证据可以补强证明本案存在有关代持股事实。五、隆凯公司是正当使用晟盛公司剩余增资款资金，未给晟盛公司造成确定性的损害事实，不构成损害公司利益。综合隆凯公司原审证据所证明的有关事实与中山晟世公司诉称的项目无法完成问题、其他债权人债权不能及时实现问题等，不难发现这些都与长宁公司有关，因而本案实质上是有关股东间就合同履行所发生的争议纠纷。六、中山晟世公司无诉权。中山晟世公司在上诉状中多次所称项目无法完成、其他债权人债权不能及时实现、以及否认1500万元股权转款的代持股性质等问题，看得出是中山晟世公司在替案外人长宁公司“主张权利”，因而本案中山晟世公司的诉求更多的是体现长宁公司的意志。尤其是所谓“其他债权人债权不能及时实现”问题，充其量是损害公司债权人利益的问题，中山晟世公司并无诉权。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。晟盛公司述称，一、关于中山晟世公司主张隆凯公司欠付晟盛公司1.5597亿元问题。（一）中山晟世公司提交的证据不足以证明隆凯公司欠付晟盛公司1.5597亿元。晟盛公司从未陈述过隆凯公司欠晟盛公司1.5597亿元。中山晟世公司提交的《发生额及余额表》是晟盛公司的内部资料，是为了向银行贷款制作的，未经双方当事人对账确认。经原审法院查明，在2012年12月1日前隆凯公司与第三人之间的往来款是6797万元，为“其他应收款”，此款不包括隆凯公司与晟盛公司之间的“其他应付款”，无法证明隆凯公司借款1.5597亿元的事实。晟盛公司与其他公司之间的往来账目与隆凯公司无关。根据《增资协议》5.3条规定，开发的项目没有完成，隆凯公司与晟盛公司之间的结算条件未成就，双方之间的往来款（等债权债务）是动态的，中山晟世公司所谓“隆凯公司欠付晟盛公司1.5597亿元”无事实根据。中山晟世公司认为其已经对1.5597亿元的事实初步举证，要求晟盛公司和隆凯公司对除8592万元之外的7000多万元的金额举证，实质上是“中山晟世公司主张，晟盛公司和隆凯公司举证”，有违“谁主张，谁举证”的一般举证规则。（二）还款条件尚未成就。《增资协议》5.3条所约定“开发项目完成进行总结算时”本身就是还款条件，只有等到结算条件成就时，隆凯公司与晟盛公司双方之间的债权债务才能确定，有可能晟盛公司欠隆凯公司款项，或相反，所以使用了“财务处理”这个概念。（三）有关晟盛公司运营资金问题。1.晟盛公司建设项目处于停工状态与资金是否缺少无关，是因为案外人施工单位造价过高发生纠纷，现因进度款过高问题正在海南省高级人民法院诉讼中，对于工程进度款问题现正在进行司法鉴定审计，至今鉴定结果未出，目前不存在付款问题，因而不存在此项目中缺少资金问题。造成这种停工现象与张雄（晟盛公司的董事）一人代理两家公司（既是中山晟世公司的总经理，又是项目实际施工人长宁公司的法定代表人和总经理）进而损害晟盛公司利益有关。2.中山晟世公司作为公司的股东，理应知道晟盛公司的资金的来源情况，晟盛公司现公司运营资金正常，不存在缺少资金情形。3.《增资协议》7.6条款项支出“不影响标的公司正常运营为前提”，是以当时财务支出时公司运营状况为前提。（四）本案系相关股东利用关联关系提起的恶意诉讼。在晟盛公司开发项目施工工程表决上，中山晟世公司方拥有100%的表决权。晟盛公司的业务主要是项目公司工程建设（房地产开发），中山晟世公司的项目公司工程业务由其关联方长宁公司掌控，长宁公司的法定代表人张雄是晟盛公司的董事，也是中山晟世公司的总经理。由此可见，中山晟世公司为晟盛公司的实际控制人，并滥用权利，通过虚高工程造价侵吞公司利益，并由此引发诉讼。晟盛公司的实际控制人中山晟世公司对隆凯公司与晟盛公司之间的合法行为是明知的，中山晟世公司可以说是恶意提起本案诉讼，此外还多次对晟盛公司提起诉讼，故意损害公司利益，浪费司法资源，并造成当事人的讼累。二、有关中山晟世公司主张隆凯公司使用晟盛公司1500万元问题。（一）隆凯公司与长宁公司之间的代持股协议因实际履行完毕而生效。因而，晟盛公司支付给五色石公司股权转让款的行为是合法的，所谓隆凯公司使用晟盛公司1500万元并非事实。（二）中山晟世公司没有证据证明隆凯公司使用了晟盛公司的1500万元，事实上，隆凯公司也没有使用晟盛公司1500万元，根据合同相对性原理，晟盛公司和中山晟世公司均无权干涉他人的合法行为。中山晟世公司提起的损害公司利益之诉没有事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中山晟世公司向原审法院起诉请求：1.判令隆凯公司向晟盛公司归还其占用晟盛公司的资金1.7097亿元；2.判令隆凯公司承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实：晟盛公司成立于2002年1月30日，原股东为隆凯公司与上海俪晶酒店管理有限公司（以下简称俪晶公司），其中隆凯公司持股70%，俪晶公司持股30%。2012年7月13日，隆凯公司（甲方）与俪晶公司（乙方）、中山晟世公司（丙方）及五色石公司（丁方）签订《增资协议》。该协议的“鉴于”部分记载：1.晟盛公司（下称“标的公司”）于2002年1月30日登记成立，现注册资本与实收资本均为人民币3000万元，其中甲方持股70%，乙方持股30%；2.标的公司拥有“晟盛花园”商品房开发项目（下称“开发项目”）合法开发权，且开发项目不会被政府依法收回；3.甲、乙方有意通过增资扩股方式吸收丙、丁方为标的公司股东，共同开发该开发项目；4.丙、丁方愿意通过认购标的公司增资款的方式，成为标的公司股东，参与开发项目的建设和经营；5.四方已经共同完成对标的公司的财务审计和资产评估，取得相应的《审计报告》和《评估报告》。据此，四方遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，就有关标的公司增资扩股事宜，经协商后签订本协议，以资共同遵守执行。该协议的第二条系关于“增资入股比例和金额”的约定。其中第一款记载：甲、乙方同意通过标的公司的注册资本由现有的人民币3000万元增加到7317.0731万元的方式吸收丙、丁方入股于标的公司。第二款记载：参照审计报告和评估报告，四方同意丙、丁方认购总价为人民币2.39亿元。该价格为闭口价格，以后无论土地面积和容积率是否发生变化均不再调整，但因增加容积率而须补交的土地出让金由标的公司承担。第四款记载：丙方同意以人民币15798.305085万元的认购价认购标的公司人民币2853.6585万元增资注册资本金，占标的公司39%的股权。第五款记载：丁方同意以人民币8101.694915万元认购价认购标的公司人民币1463.4146万元增资注册资本金，占标的公司20%的股权。第六款记载：经本次增资扩股后，标的公司股权结构调整为：甲方拥有标的公司28.7%股权，计注册资本2100万元；乙方拥有标的公司12.3%股权，计注册资本900万元；丙方拥有标的公司39%股权，计注册资本2853.6585万元；丁方拥有标的公司20%股权，计注册资本1463.4146万元。第七款记载：标的公司注册资本由人民币3000万元，调整并变更登记为人民币7317.0731万元。第八款记载：开发项目的后期建设资金将主要通过银行抵押贷款等融资渠道解决。如因银行贷款需要提供担保的，应以标的公司土地等财产为抵押物。如无法获得银行贷款的，则由四方按股权比例追加投资或者采取其他融资方式解决。该协议的第三条系关于“增资方式及其付款时间”的约定。其中第一款记载：本次增资分二步实施，即在本协议签订并经丙方权利机构批准生效后的10个工作日内，由丙、丁方各支付50%增资款项，合计人民币11950万元，其中丙方付款7899.152543万元，丁方付款4050.847458万元，余下50%增资款项在完成增资工商变更登记之日起三个月内付清。该协议的第四条系关于“标的公司债权债务处理”的约定。其中第一款记载：根据上海申威联合会计师事务所有限公司出具的2012审计报告，标的公司因前期开发所发生的截止于2012年4月30日的到期应付款为人民币7147.602903万元（其中应由增资后的标的公司承担金额为66.75万元，支付方式另议）。该应付款作为本次增资前认定的到期债务，在增资后由标的公司及时清偿，但仅限于审计报告所认定的债务范围。第二款记载：审计报告未作认定的其他债务，或者超出审计报告以外的债务，均属于或有负债范畴，甲、乙两方承诺由其承担清偿责任，因该等债务造成丙、丁方或者标的公司损失的，由甲、乙方承担相应的赔偿责任。第三款记载：鉴于审计报告所认定的债务范围截至2012年4月30日止，故对2012年5月1日之后至增资前期间所发生的费用，经四方协商一致或聘请上海申威联合会计师事务所有限公司补充审计确认后，按照上述4.1、4.2项原则处理。第四款记载：标的公司在本次增资后形成的债权与债务，依法由增资后的标的公司享有与承担。该协议的第五条系关于“股权变更程序与资金支取”的约定。其中第二款记载：标的公司在收到丙、丁方支付第一期增资款项并在完成验资手续后的三个工作日内，由甲、乙、丙三方共同负责向经审计报告认定的有关债权人清偿本协议4.1条项下认定的债务，并在付款后五个工作日内向丙方提交付款银行凭证复印件。本协议4.3条（若有）应偿债务，在第二期增资款项到账后三个工作日内按前述约定方式清偿。第三款记载：增资扩股其余资金在按4.1、4.3条和4.2条（若已发生）处理后的余款由甲方以暂借款方式支取，在以后开发项目完成进行总结算时进行财务处理。该协议的第七条系关于“标的公司的治理结构”的约定。其中第一款记载：董事会由五名董事组成，其中甲、乙、丁方各委派一名，丙方委派二名，董事长由丙方委派的董事担任。第二款记载：标的公司设监事会，监事会由甲、乙、丙、丁四方各委派一名监事组成，监事长由丁方委派的监事担任。第三款记载：总经理由乙方委派的董事担任，同时为标的公司的法定代表人，负责开发项目土地使用权延长以及新设计方案的各项报批手续和其他外协工作。总经理不在时，可委托甲方委派的董事代行职责。第四款记载：标的公司设执行总经理，由标的公司对外公开招聘并由董事会任免。执行总经理全面主持项目开发和经营管理等事务，并向董事会负责，可列席董事会会议。四方委派的董事应协助和配合执行总经理开展经营管理工作。第五款记载：财务部设经理一名，由丙方直接任免。出纳由丁方委派，会计由甲方委派。财务人员应报标的公司及其董事会备案。第六款记载：标的公司财务支出应由总经理和执行总经理共同签字，但以不影响标的公司正常运营为前提，具体细则另经董事会制定后执行。第七款记载：除本协议约定的四方委派人员外，其他工作人员由执行总经理组阁，并在本协议签订后10个工作日内交由四方股东讨论决定。第八款记载：四方同意，在有关开发项目施工工程表决上，丙方拥有100%的表决权，其他表决事项按章程的有关规定处理。《增资协议》还对违约责任等进行了约定。《增资协议》签订以后，各方共同修改了《晟盛公司章程》，并于2012年7月26日办理了工商变更登记。中山晟世公司与五色石公司均已依约履行了出资义务。2012年7月25日，晟盛公司向隆凯公司付款366.75万元。2012年7月31日，晟盛公司向隆凯公司付款500万元。2012年10月31日，晟盛公司向隆凯公司付款40万元。2012年11月4日，晟盛公司向隆凯公司付款1930.25万元。2012年11月2日，晟盛公司向俪晶公司付款1340万元。2012年10月30日，晟盛公司向上海万临置业有限公司（以下简称万临公司）付款405.9584万元。2012年7月31日，晟盛公司向上海昊大置业发展有限公司（以下简称昊大公司）付款1000万元。2012年11月2日，晟盛公司向上海禾森实业有限公司（以下简称禾森公司）付款3300万元。2012年9月25日，晟盛公司向上海绿地恒滨置业有限公司（以下简称绿地公司）付款450万元。2012年9月20日，晟盛公司向上海扬帆捷凯纺织企业有限公司（以下简称扬帆公司）付款1680万元。中山晟世公司另外还主张晟盛公司分别于2012年10月15日向隆凯公司付款50万元，于2012年10月30日向万临公司另外付款124.0416万元，于2012年8月27日向绿地公司付款450万元，但均未提供银行转款凭证等证据予以佐证。中山晟世公司所主张的上述13笔款项总额为1.5597亿元，中山晟世公司主张即为其提交的《发生额及余额表》所载明的隆凯公司占用晟盛公司的资金1.5597亿元。海南天勤会计师事务所2014年3月25日出具的琼天勤审字[2014]0307号《晟盛公司2013年度审计报告》“其他应收款”一栏载明：隆凯公司欠款金额8592.9584万元，性质及内容为往来款；五色石公司欠款金额3000万元，性质及内容为代垫股权转让款；昊大公司欠款金额1000万元，性质及内容为往来款；禾森公司欠款金额1200万元，性质及内容为往来款；扬帆公司欠款金额1680万元，性质及内容为往来款。“其他应付款”一栏载明：欠隆凯公司107.652903万元，性质及内容为往来款；欠中山晟世公司1032.341775万元，性质及内容为往来款；欠隆凯、俪晶公司410万元，性质及内容为往来款。2013年11月，隆凯公司（甲方）与俪晶公司（乙方）、中山晟世公司（丙方）、五色石公司（丁方）及晟盛公司（戊方）签订《变更协议》。主要内容包括：各方一致同意五色石公司按照其原向晟盛公司增资的总额计8101.694915万元加上合理利息的价格条件，转让其持有晟盛公司20%的股权给隆凯公司与俪晶公司，隆凯公司与俪晶公司各受让10%的股权。2013年11月10日，晟盛公司召开股东会，全体股东参加并一致决议：1.确认《变更协议》具有晟盛公司股东会决议的法律效力；2.同意隆凯公司、俪晶公司就《变更协议》中约定的付款方式为：先将付款汇入晟盛公司，再由晟盛公司通过银行转账给五色石公司，以便晟盛公司合规调整账面。2013年11月11日，禾森公司向晟盛公司付款3000万元。次日，晟盛公司向五色石公司付款3000万元，汇款凭证上注明为“退股款”。2014年4月15日，禾森公司向晟盛公司付款500万元，昊大公司向晟盛公司付款300万元，吴爰潮向晟盛公司付款700万元。2014年4月16日，长宁公司向晟盛公司付款1500万元。同日，晟盛公司向五色石公司付款3000万元，汇款凭证上注明“代隆凯公司还投资款”。2014年6月19日，俪晶公司向晟盛公司付款1000万元，同日，晟盛公司向五色石公司付款1000万元，汇款凭证上注明“代俪晶公司还投资款”。2014年6月24日，俪晶公司向晟盛公司付款1000万元，同日，晟盛公司向五色石公司付款1000万元，汇款凭证上注明“代俪晶公司还投资款”。2014年6月26日，俪晶公司向晟盛公司付款1000万元，同日，晟盛公司向五色石公司付款1000万元，汇款凭证上注明“代俪晶公司还投资款”。2016年2月18日，昊大公司向晟盛公司出具确认函，确认2014年4月15日昊大公司向晟盛公司所付300万元及吴爰潮向晟盛公司所付700万元均为代俪晶公司支付的股权转让款。2016年2月25日，禾森公司向晟盛公司出具确认函，确认其于2013年11月11日向晟盛公司所付3000万元为禾森公司与长宁公司共同以隆凯公司代持股方式，收购五色石公司10%股权的部分投资款，其于2014年4月15日向晟盛公司所付500为代俪晶公司支付的股权转让款。原审法院另查明，2015年8月25日，中山晟世公司通过邮寄的方式向晟盛公司的5名董事及4名监事发送《主张债权的请求函》，要求公司董事会、监事会立即起诉隆凯公司返还占用晟盛公司的1.7097亿元。其中有效送达的有董事长黄志源、董事张雄及监事何国平。原审法院认为，本案属于股东代表诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限公司的股东，在董事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，中山晟世公司提起本案诉讼前已经书面请求晟盛公司董事会起诉隆凯公司向晟盛公司偿还1.7097亿元占用款。根据中山晟世公司的举证，晟盛公司董事长黄志源已经收到该书面请求，应当视为晟盛公司董事会已经收到该书面请求。在晟盛公司的董事会自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的情况下，本案已经满足提起股东代表诉讼的前置条件，中山晟世公司有权对隆凯公司提起股东代表诉讼。关于隆凯公司是否占用晟盛公司1.5597亿元的问题。中山晟世公司主张隆凯公司在2012年12月1日之前占用晟盛公司资金共计1.5597亿元，提交了1.5597亿元构成说明表及记账凭证、银行划款凭证予以证明，并请求隆凯公司向晟盛公司返还该款。经查，中山晟世公司所主张的上述款项共计13笔，有银行转账凭证证明由晟盛公司付给隆凯公司的只有4笔共计6797万元。对于晟盛公司分别于2012年7月31日、9月20日、9月25日、10月30日、11月2日、11月5日通过银行汇款支付的1000万元、1680万元、450万元、405.9584万元、3300万元、1340万元，根据中山晟世公司提交的付款凭证记载，上述6笔款项的收款人分别为昊大公司、扬帆公司、绿地公司、万临公司、禾森公司、俪晶公司，而非隆凯公司。在无其他证据予以佐证且隆凯公司及晟盛公司均不认可的情况下，应不能认定该6笔付款是晟盛公司代隆凯公司支付。至于中山晟世公司主张的晟盛公司分别于2012年8月27日向绿地公司付款450万元，于2012年10月15日向隆凯公司付款50万元，于2012年10月30日向万临公司另外付款124.0416万元，中山晟世公司均未能提供银行付款凭证等证据证明晟盛公司向该3家公司支付了上述款项，无法确认该3笔付款是否真实发生。中山晟世公司提交的晟盛公司《发生额及余额表》记载隆凯公司欠付晟盛公司1.5597亿元，但该证据是晟盛公司的内部资料，在缺乏其他证据佐证的情况下，不能证明隆凯公司占用晟盛公司共计1.5597亿元资金。《晟盛公司2013年度审计报告》“其他应收款”一栏载明隆凯公司欠款金额8592.9584万元，但中山晟世公司与隆凯公司以及其他相关各方签订的《增资协议》第五条明确约定“增资扩股其余资金在按4.1、4.3条和4.2条（若已发生）处理后的余款由甲方以暂借款方式支取，在以后开发项目完成进行总结算时进行财务处理。”故即便隆凯公司占用了晟盛公司部分增资款项，在性质上也属于借用，根据《增资协议》的约定，该款的还款条件尚未成就。综上，中山晟世公司主张隆凯公司在2012年12月1日之前占用晟盛公司资金共计1.5597亿元并请求隆凯公司向晟盛公司返还该款，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于隆凯公司是否使用晟盛公司1500万元用于其向五色石公司支付股权转让款问题。中山晟世公司主张隆凯公司于2014年使用晟盛公司1500万元用于其向五色石公司支付股权转让款，但仅提供一份2013年11月12日晟盛公司向五色石公司付款3000万元的银行转账凭证予以证明。对于该证据，从时间上看，该3000万元的支付发生在2013年，而中山晟世公司主张的事实发生在2014年；从金额上说，中山晟世公司主张的金额为1500万元，而转账凭证上载明的金额为3000万元；从内容上看，该凭证仅能说明晟盛公司向五色石公司付款3000万元，无法直接得出代谁支付。故该证据不能证明隆凯公司使用晟盛公司1500万元用于其向五色石公司支付股权转让款的事实。根据已经查明的事实，2013年11月，隆凯公司（甲方）与俪晶公司（乙方）、中山晟世公司（丙方）、五色石公司（丁方）及晟盛公司（戊方）签订《变更协议》。主要内容包括：各方一致同意五色石公司按照其原向晟盛公司增资的总额计81016949.15元加上合理利息的价格条件，转让其持有晟盛公司20%的股权给隆凯公司与俪晶公司，隆凯公司受让10%的股权，俪晶公司受让10%的股权。2013年11月10日，晟盛公司召开股东会，全体股东参加并一致决议：1.确认《变更协议》具有晟盛公司股东会决议的法律效力；2.同意隆凯公司、俪晶公司就《变更协议》中约定的付款方式为：先将付款汇入晟盛公司，再由晟盛公司通过银行转账给五色石公司。随后，晟盛公司先后收到禾森公司、昊大公司、吴爰潮、长宁公司、俪晶公司转款共计9000万元，并及时支付给五色石公司。故中山晟世公司主张隆凯公司使用晟盛公司1500万元用于其向五色石公司支付股权转让款，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，中山晟世公司的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回中山晟世公司的诉讼请求。案件受理费896650元，由中山晟世公司负担。本案二审期间，晟盛公司提交两组共四份新证据。第一组：三份公证书，内容分别为：1.禾森公司、长宁公司委托隆凯公司代持股权的《委托持股协议》；2.补发入账证明书；3.证人李某的证言及三份附件（补发入账证明书、委托持股协议、企业询证函）。三份证据拟证明长宁公司委托隆凯公司代持股，及长宁公司于2013年11月11日转账750万元至禾森公司账户由禾森公司转入晟盛公司账户用以支付隆凯公司代长宁公司、禾森公司受让五色石公司持有的晟盛公司10%股权的股权转让款（即用以退还五色石公司投资款）；第二组：长宁公司的机读档案，该公司法定代表人张雄。拟证明长宁公司和中山晟世公司的关系，张雄既是长宁公司的法定代表人也是中山晟世公司的总经理，还是晟盛公司的董事。中山晟世公司质证称，1.《委托持股协议》中长宁公司并没有用印，不认可其真实性；2.补发入账证明书虽然形成于一审判决后，但该事实发生在2013年11月11日，完全可以在一审中予以举证；3.李某的情况说明，属于证人证言，未到庭质证，其证据效力不应采信，该份公证书中企业询证函发生在2016年3月3日，在本案一审的开庭之前，不属于二审新证据。即便前述证据被认定为新证据，其证明对象主要是围绕隆凯公司应否返还1500万元，补发入账证明书显示的是两个案外人的款项往来，而且只有750万元，和本案争议的金额1500万元不匹配，不能达到其证明目的；4.对企业机读档案真实性没有异议，但与本案没有关联性。隆凯公司质证称，对晟盛公司提交的证据的真实性、合法性、关联性及证明力均无异议。本院认为，1.《委托持股协议》无长宁公司法定代表人签字或者公司印章，且并非本案需查明的事实，与本案无关联性，因此，对该《委托持股协议》不予采信；2.补发入账证明书、企业询证函的真实性予以认可，二者相互印证，证明2013年11月11日长宁公司转账750万元至禾森公司账户的事实；3.李某的情况说明系证人证言，该证人未到庭接受质询，不可单独作为证据使用，但是结合补发入账证明书、企业询证函以及原审认定的2013年11月11日禾森公司转账3000万元至晟盛公司用于支付首期股权转让款这一事实，能够认定2013年11月11日长宁公司转至禾森公司的750万元用于支付五色石公司股权转让款的事实；4.企业机读档案真实性认可，证明长宁公司法定代表人为张雄。本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.隆凯公司是否借用晟盛公司1.5597亿元及该借用款项还款期限是否成就；2.隆凯公司是否借用晟盛公司1500万元用于支付五色石公司股权转让款。一、关于中山晟世公司主张的1.5597亿元借用款的问题。（一）借用款金额。中山晟世公司主张2012年12月1日前隆凯公司借用晟盛公司资金共计1.5597亿元，并提交构成说明及《发生额及余额表》、银行付款凭证予以证明。首先，中山晟世公司主张的13笔款项中明确转账给隆凯公司的只有4笔，其余转账对象并非隆凯公司，且其中的3笔款项并无银行付款凭证证明款项的真实性，因此，银行付款凭证不足以证明隆凯公司借用晟盛公司1.5597亿元；其次，《发生额及余额表》是晟盛公司内部资料，仅凭该证据，并不足以证明隆凯公司借用晟盛公司1.5597亿元，同时，即使该表中记载的金额真实，仅能证明2012年12月1日前隆凯公司与晟盛公司之间的资金往来情况，而《晟盛公司2013年度审计报告》“其他应收款”一栏显示，至2013年12月31日，隆凯公司欠晟盛公司8592.9584万元，性质为往来款。由此可见，2012年12月1日后，隆凯公司与晟盛公司之间仍有资金往来，隆凯公司对晟盛公司的欠款金额在不断变动，中山晟世公司2016年1月起诉，要求隆凯公司按照2012年的应付款金额退还款项，该主张明显与事实不符；其三，中山晟世公司认为已有审计报告证明隆凯公司欠晟盛公司8592.9584万元的情况下，隆凯公司与晟盛公司应当对于剩余的7000余万元承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。……”本案是损害公司利益责任纠纷，中山晟世公司主张隆凯公司借用晟盛公司资金损害晟盛公司利益，则应当就隆凯公司借用晟盛公司资金数额承担举证责任。本案审理需要查明的是隆凯公司与晟盛公司之间的资金往来数额，晟盛公司与其他公司的资金往来与本案无关，并非本案需查明的事实，除非在中山晟盛公司有初步证据证明晟盛公司与其他公司的转账系为隆凯公司之利益，否则中山晟世公司认为应当由隆凯公司及晟盛公司对晟盛公司转账给案外人的款项进行说明并举证的主张，明显超出两公司应承担的举证责任范围，系将本应由其承担的举证责任转移至隆凯公司及晟盛公司，明显与民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则不符。综上，中山晟世公司关于隆凯公司借用晟盛公司1.5597亿元的主张不能成立。（二）还款期限是否成就。《增资协议》5.3条约定“增资扩股其余资金在按4.1、4.3条和4.2条（若已发生）处理后的余款由甲方以暂借款方式支取，在以后开发项目完成进行总结算时进行财务处理。”根据该条约定，隆凯公司借用晟盛公司的增资扩股余款有合法依据，目前争议的是，隆凯公司是否应当立即归还借用款。协议约定借用款在“在开发项目完成进行总结算时进行财务处理”，从文义上理解，该条虽然使用了“财务处理”的表述，但鉴于隆凯公司与晟盛公司之间频繁的财务往来，在总结算时进行财务处理符合实际情况，因此使用“财务处理”的表述相对于“还款”的表述更能恰当的体现两公司之间财务往来的交易现状，由此可见，《增资协议》5.3条中关于“在开发项目完成进行总结算时进行财务处理”的表述系对于隆凯公司借用晟盛公司增资扩股剩余资金的还款期限的约定，该期限即为“项目完成进行总结算时”。本案中，目前晟世公司项目仍在开发中，并未到总结算时，因此，中山晟世公司要求隆凯公司立即还款的主张与合同约定不符，原审法院不予支持正确。关于中山晟世公司认为隆凯公司与晟盛公司的借贷行为无效的主张，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”企业间合法的借贷受法律保护，中山晟世公司主张隆凯公司与晟盛公司之间借贷行为无效的主张不能成立。关于中山晟世公司认为隆凯公司借用增资款余额应不影响项目正常建设的主张，《增资协议》7.6条约定晟盛公司的财务支出以不影响晟盛公司的正常运营为前提，而中山晟世公司不能证明在隆凯公司借用增资款余额时影响了晟盛公司的正常运营，且该条是关于财务支出前提的约定，不是关于增资款余额借款偿还期限的约定，因此，中山晟世公司该主张不能成立。综上所述，中山晟世公司要求隆凯公司立即归还晟盛公司1.5597亿元借用款的主张不能成立，原审法院不予支持正确。二、关于1500万元股权转让款问题。中山晟世公司主张隆凯公司使用了长宁公司于2014年4月16日转入晟盛公司的1500万元，用以支付五色石公司股权转让款，而在隆凯公司提供的证据不足以证明其与长宁公司存在代持股关系的前提下，该1500万元转入晟盛公司即为晟盛公司资金，隆凯公司使用该资金形成对晟盛公司的欠款，应当即时归还。对此本院评析如下：首先，应当分析2014年4月16日长宁公司转入晟盛公司该笔款项的用途。虽然长宁公司并未确认该款用途，但结合以下事实，足以认定2014年4月16日长宁公司转入晟盛公司的1500万元系用于支付五色石公司股权转让款：1.《变更协议》对于股权转让款付款方式的约定，即受让方先将股权转让款转入晟盛公司，晟盛公司再转付给五色石公司；2.签订《变更协议》后，长宁公司及禾森公司、昊大公司、吴爰潮、俪晶公司等案外人向晟盛公司转账，晟盛公司在收到每笔款项的当日或次日立即转账给五色石公司用于支付股权转让款且数额完全一致；3.昊大公司、禾森公司出具确认函，证明其该段时间向晟盛公司的几笔转款系用于代隆凯公司或俪晶公司支付五色石公司股权转让款；4.2013年11月11日长宁公司向禾森公司转账750万元用于支付五色石公司股权转让款；5.至本案一审起诉前，长宁公司从未就案涉1500万元汇款用于转付股权转让款提出异议。根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，通过前述事实，足以认定长宁公司2014年4月16日转入晟盛公司的1500万元系用于支付五色石公司股权转让款。同时，中山晟世公司并无证据证明长宁公司2014年4月16日转入的1500万元具有其他转账事由，而就中山晟世公司与长宁公司的关系而言，取得长宁公司转账事由这一证据并未超出其举证能力范围。其次，晟盛公司用以代付股权转让款的资金并非晟盛公司自有资金，而是隆凯公司及俪晶公司或者其他主体如禾森公司、昊大公司、长宁公司等转入晟盛公司的款项，该款项仅是依据《变更协议》经过晟盛公司账户，而非晟盛公司所有，故隆凯公司并未使用晟盛公司的资金来支付股权转让款。至于包括长宁公司在内的其他转账主体与隆凯公司和俪晶公司之间是何种关系，以及如何主张权利，并非本案审理的内容，故无论隆凯公司与长宁公司是否存在代持关系，均不影响本案事实的认定。根据前述分析，中山晟世公司认为隆凯公司使用晟盛公司1500万元资金用于支付五色石公司股权转让款的主张不能成立，原审法院不予支持正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，中山晟世公司的上诉请求及理由不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费896650元，按原判决方式负担；二审案件受理费896650元，由上海中山晟世投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　李　伟审判员　　汪治平审判员　　孙祥壮二〇一六年十月二十六日法官助理　　胡　瑜书记员　　赵　钊关注微信公众号“”