（2016）闽08刑终298号
裁判日期: 2016-10-26
公开日期: 2016-12-30
案件名称
温海明非法出售国家重点保护植物二审刑事裁定书
法院
福建省龙岩市中级人民法院
所属地区
福建省龙岩市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
温海明
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
福建省龙岩市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）闽08刑终298号原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。上诉人（原审被告人）温海明，男，1974年12月13日出生于龙岩市新罗区，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因本案于2015年12月24日被刑事拘留（12月21日被抓），2016年1月8日被逮捕，2016年1月15日被龙岩市公安局新罗分局取保候审；2016年6月14日被龙岩市新罗区人民法院取保候审，同年8月10日被决定逮捕，同日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。辩护人赵锡龙，福建岩风律师事务所律师。辩护人林志美，福建岩风律师事务所律师。龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人温海明非法出售国家重点保护植物罪一案，龙岩市新罗区人民法院于2016年8月10日作出（2016）闽0802刑初521号刑事判决。被告人温海明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决查明，2007年11月，被告人温海明擅自将在龙岩市新罗区万安镇竹贯村“人头坑”其父亲温某丙自留山内的6株红豆杉（经鉴定系原生地天然野生南方红豆杉，为国家一级重点保护植物）以37000元的价格非法出售给温某甲、马某某、范贞水（已判刑）等人无证砍伐，范贞水通过温某甲实际支付15000元给被告人温海明。2007年11月21日，温某甲等人在未办理林木采伐许可证的情况下，雇请工人到上述山非法采伐3株红豆杉，计立木材积4.1622立方米。另3株红豆杉尚未被砍伐仍生长在“人头坑”山场。被告人温海明于2015年12月21日在云南省麻栗坡县天保口岸兴海宾馆被公安机关抓获。归案后，被告人温海明已退缴赃款15000元。上述事实，被告人温海明在开庭审理过程中无异议，并有户籍证明，抓获经过及情况说明，福建省连城县（2008）连刑初字第45号刑事判决书，龙岩市中级人民法院（2008）岩刑终字第184号刑事裁定书，检尺野帐及地径推算材积表，证明，自留山证，合同协议、林权登记申请表及林权证，福建鼎力司法鉴定中心林业物证司法鉴定意见书及照片，现场勘查笔录、现场图及现场照片，辨认笔录，证人温某甲、范某某、温某乙、马某某、温某丙、温某丁、温某戊的证言，被告人温海明的供述等证据予以证实，足以认定。原审法院认为，被告人温海明违反国家重点植物保护法律法规，非法出售属国家一级重点野生保护南方红豆杉6株（其中3株已被砍伐，计立木材积4.1622立方米，另3株未被砍伐），情节严重，其行为已构成非法出售国家重点保护植物罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。归案后，被告人温海明能如实交代所犯罪行，且积极退缴赃款，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人温海明犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金40000元。二、被告人温海明退赃款15000元，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人温海明不服，向本院提出上诉。上诉人温海明主要上诉理由：1、上诉人非法出售国家重点保护植物的数量为三株，另外三株并没有实际砍伐，应当只认定被砍伐的三株为非法买卖。2、退一步，即使上诉人买卖为六株，也应当认定未砍伐的3株为未遂，应予以从轻处罚。3、上诉人能积极复植补绿并退赃15000元，且认罪态度较好，有深刻悔罪表现。综上，请求二审法院依法予以改判并对上诉人适用缓刑。上诉人温海明的辩护人的主要辩护意见：1、对上诉人温海明犯非法出售国家重点保护植物罪的定性没有意见。2、上诉人非法出售红豆杉的数量为三株，即使按照原审法院认定的六株，那么其他的三株也应认定为未遂，可以从轻处罚。3、上诉人进行了补植复绿，已尽最大努力弥补过错。4、上诉人能积极退赃，且系初犯、偶犯，并愿意缴纳罚金。综上，建议二审法院对上诉人处三年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据充分。本院对一审认定的事实予以确认并作为二审的事实认定。本院认为，上诉人温海明违反国家野生植物保护法律法规，非法出售属国家一级重点保护植物的南方红豆杉六株（其中3株已被砍伐，另3株未被砍伐），情节严重，其行为已构成非法出售国家重点保护植物罪。原审法院定性准确。关于上诉人温海明及其辩护人主张其非法买卖红豆杉数量应为三株，对未被砍伐的三株实际并未出售或应认定为出售未遂的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人温海明在接受侦查机关的讯问中明确其将其父亲自留山上的六株红豆杉以37000元价格出售给温某甲、范贞水等人，并且已经实际收取15000元。该供述与温某甲、范贞水等人供述相互印证，足以证实上诉人温海明出售六株红豆杉的犯罪事实。对上诉人温海明及其辩护人的该上诉理由及辩护意见，本院不予采信。本案中，原审法院根据上诉人温海明犯罪所造成的犯罪后果、认罪表现以及积极退赃等情节依法对其予以了从轻处罚，该量罚适当，符合法律规定。上诉人温海明及其辩护人要求对其再予以减轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，定性准确，程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 许 虹 菁审 判 员 卢 维 善代理审判员 廖 晓 红二〇一六年十月二十六日书 记 员 林晶（代）附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第页 来自：