（2016）渝0103民初15881号
裁判日期: 2016-10-26
公开日期: 2016-11-07
案件名称
ＸＸ与重庆时间记忆餐饮管理有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书
法院
重庆市渝中区人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
ＸＸ,重庆时间记忆餐饮管理有限公司
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第三十九条，第四十三条，第四十七条第一款，第八十七条；《工资支付暂行规定》：第十三条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十二条，第一百六十二条
全文
重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0103民初15881号原告：ＸＸ，男，1984年8月21日出生，汉族，住贵州省正安县。被告：重庆时间记忆餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝中区瑞天路6号6楼部分，统一社会信用代码91500103331578878E。法定代表人：林晓哲，董事长。委托诉讼代理人：李蕴娇，女，1992年8月4日出生，汉族，住重庆市渝北区，该公司员工。委托诉讼代理人：杨博，男，1992年7月20日出生，汉族，住重庆市丰都县，该公司员工。原告ＸＸ与被告重庆时间记忆餐饮管理有限公司（以下简称“时间记忆餐饮公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2016年8月16日立案后，依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告ＸＸ，被告时间记忆餐饮公司的委托诉讼代理人李蕴娇、杨博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告ＸＸ向本院提出诉讼请求：判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金5496.16元（5496.16元/月×0.5个月×2）。事实和理由：原告于2015年11月23日至2015年12月31日期间在被告处从事维修工作，工资按自然月计算发放，本月发放上月工资。双方订立书面劳动合同，约定正常工作时间工资标准为3500元/月，以综合工时制计算。原告上班期间的打卡考勤时间为早上9点、下午6点，中途吃饭时间只有10分钟，且这10分钟需要早上班10分钟或晚下班10分钟来补足。2015年12月31日，被告违法单方解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。原告2015年12月出勤25天，每天工作9小时，另有延长工作时间5小时，共计230小时，其中加班时间为63.36小时。原告上班期间2015年12月的正常工资为3500元，加班工资为1996.16元（3500元/月÷20.83天÷8小时×63.36小时×150%）。因此，被告应当以原告2015年12月正常工资和加班工资的总额作为计算违法解除劳动合同赔偿金的月工资标准。原告为维护合法权益，故起诉来院。被告时间记忆餐饮公司辩称，2015年11月23日，原告入职被告公司，从事综合维修工岗位，工资按自然月计算发放，本月发放上月工资。因原告不符合录用条件，双方于2015年12月31日协商解除劳动合同。被告因延时为原告办理社会保险，在为原告补办2015年12月的社会保险时因跨年无法补办，故办理了2016年1月的社会保险。因为原告在试用期内的工资系按照约定工资的80%发放，故原告的工资基数为2800元/月。原告每天的打卡考勤时间为早上9点、下午6点，每日用餐时间共计1小时。原告主张2015年11月有另外的2小时延时加班时间，则需要举示证据证明，因原告加班需要向被告申请并由被告审批同意，虽然打卡机显示下午6点后存在延时打卡2小时的记录，但因打卡机的设置问题，被告无法强制要求原告必须需在下午6点整点打卡，故超过下午6点打卡并不一定代表原告的加班时间。原告在2015年11月出勤7天，每天8小时，不存在延时工作时间；在2015年12月出勤25天，每天8小时，原告的标准工作时间为167小时（20.83天×8小时），故原告2015年12月的延长加班时间为33小时，加班工资为796.55元（2800元/月÷21.75天÷8小时×33小时×150%）。被告不存在违法解除与原告的劳动合同，不应当支付赔偿金。若被告存在违法解除劳动合同的情形，被告同意按照原告2015年12月正常工资和加班工资的总额作为计算违法解除劳动合同赔偿金的月工资标准，在此情况下，被告认可支付原告赔偿金3596.55元。本院经审理认定事实如下：2015年11月17日，重庆市渝中区人力资源和社会保证局作出渝中人社复[2015]263号《关于同意重庆时间记忆餐饮管理有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意时间记忆餐饮公司包含综合维修工在内的部分工作岗位在2015年11月至2016年10月期间实行以月为周期的综合计算工时工作制。2015年11月23日，时间记忆餐饮公司（甲方）与ＸＸ（乙方）签订《劳动合同书》和《补充协议》，约定劳动合同期限自2015年11月23日起至2018年11月22日止，工作岗位为维修工，工作时间按综合计算工时工作制，甲方由于生产经营需要并与工会和乙方协商后，或出现法律、行政法规规定的其他情形的，可以依法延长工作时间，并且也可根据生产经营实行弹性工作制，甲方安排乙方延长工作时间的，在休息日安排乙方工作又不能安排补休的，在法定休假日安排乙方工作的，应当依法分别支付不低于乙方正常工作时间基本工资的150%、200%、300%的工资报酬，甲方每月15日发放上月工资，甲乙双方所签订的培训协议、补充协议及甲方颁布的《员工手册》、各项规章制度作为此合同的附件。其中，《补充协议》约定甲方根据乙方的工作岗位，在乙方正常工作期间，每月支付给乙方正常工作时间工资3500元，按实际工作日计算，试用期或合同期满，甲方根据乙方所在岗位和工作技能，重新核定其正常工作时间工资及职级工资，正常工作时间工资是计算对应假期工资及加班工资的基数，职级工资按照员工所在岗位级别确定，乙方须按照甲方关于本工作岗位的职务内容，完成规定数量、质量的工作任务，如乙方连续二个月未完成所在部门或所在工作小组当月公布的个人绩效目标任务时，视为不胜任该工作岗位，自愿与甲方解除劳动关系，办清一切手续后离职；乙方承诺，签订劳动合同及本补充协议时，已详细阅看，并对合同内容予以全面理解，同时阅看、理解了公司规章制度，包括但不限于《员工手册》、各部门《管理手册》等与工作有关的规章制度或文件，并保证予以遵守执行。同日，时间记忆公司向ＸＸ发放《新员工入职须知》，告知ＸＸ入职需携带《职位确认函》及内容提及的各项资料，未带齐资料均须一个月内补齐；入职发放的《员工手册》10元/本，工号牌5元/个，若遗失需照价赔偿或购买；入职后按照《员工手册》规定的仪容仪表、考勤要求遵守执行等内容。2015年12月31日，时间记忆餐饮公司向ＸＸ作出《终止（解除）劳动合同通知书》，载明时间记忆餐饮公司以ＸＸ在试用期间被证明不符合录用条件为由解除与ＸＸ之间的劳动合同。同日，时间记忆餐饮公司向ＸＸ出具《离职证明》，载明：兹有员工ＸＸ系我公司工程部员工，于2015年11月23日入职，2015年12月31日离职，因试用期不符合公司岗位要求，经公司领导同意给予离职，于2015年12月31日办理完全部离职手续。ＸＸ于当日收到上述《终止（解除）劳动合同通知书》。2016年1月，时间记忆餐饮公司为ＸＸ办理了养老保险、失业保险和工伤保险。2016年4月19日，ＸＸ因赔偿金与时间记忆餐饮公司发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决时间记忆餐饮公司支付违法解除劳动合同赔偿金7162.98元。2016年7月28日，该委员会作出渝中劳人仲案字[2016]第375号《仲裁裁决书》，载明时间记忆餐饮公司在审理过程中举示了一份普通员工表现评估表，拟证明2015年12月30日，公司经理刘天佑在对ＸＸ进行考核时，ＸＸ16项考核项目总得分低于考核标准，存在试用期不合格情况。该委员会经审理，认定时间记忆餐饮公司违法解除劳动合同，裁决时间记忆餐饮公司向ＸＸ支付违法解除劳动合同赔偿金2800元，并驳回ＸＸ的其他仲裁请求。ＸＸ遂以本案诉讼请求诉至本院。另查明，ＸＸ日常考勤方式为打卡考勤，于早上9点和下午6点各打一次。再查明，时间记忆餐饮公司向ＸＸ发放2015年11月、12月的工资共计3701元。对于上述当事人双方无争议的事实，本院予以确认。对于当事人双方争议的《劳动合同书》是否约定了试用期的事实。双方均举示了其持有的《劳动合同书》原件，其中第一条第（二）款均载明：“试用期限：双方同意按以下第种方式确定试用期期限：1、无试用期。2、试用期自2015年11月23日起至2016年2月22日止。”，其中试用期时间为手写填写。不同之处在于，ＸＸ举示的《劳动合同书》勾选了“1、无试用期”，而时间记忆餐饮公司举示的《劳动合同书》没有勾选“1、无试用期”。时间记忆餐饮公司还举示了《员工手册》，规定试用期制度适用于所有全职员工，包括离职后再雇佣之全职员工。ＸＸ经质证，对《员工手册》的真实性不予认可。本院认为，ＸＸ举示的《劳动合同书》中多勾选了“1、无试用期”，则有责任提供证据证明勾选该内容系双方当事人的合意，否则应承担不利后果，但原告并未举示相应证据；《劳动合同书》中提供两种方式选择确定ＸＸ的试用期限，若勾选了无试用期的情况下再行填写试用期限，明显与常识、常理、常情不符。故本院采信时间记忆餐饮公司举示的《劳动合同书》，认定ＸＸ的试用期限为2015年11月23日起至2016年2月22日止。对于当事人双方争议的ＸＸ的工资标准的事实。双方签订的《劳动合同书》约定：ＸＸ在正常工作时间工资为3500元/月，试用期或合同期满，时间记忆餐饮公司根据ＸＸ所在岗位和工作技能，重新核定其正常工作时间工资及职级工资。时间记忆餐饮公司为证明ＸＸ在试用期期间的工资标准为2800元/月，还举示了《员工手册》《薪酬管理制度》，其中《员工手册》没有对试用期工资作特别规定，《薪酬管理制度》规定试用期员工的工资原则上按照80%发放，如有特殊情况报总经理审批后执行。《员工手册》和《薪酬管理制度》均未载明颁布时间。ＸＸ经质证，对《员工手册》和《薪酬管理制度》的真实性均不予认可，认可系由时间记忆餐饮公司单方制作。本院认为，双方签订的《劳动合同书》明确约定时间记忆餐饮公司颁布的《员工手册》、各项规章制度作为合同的附件，ＸＸ在合同中确认已阅看、理解《员工手册》，且ＸＸ领取的《新员工入职须知》明确告知需按照《员工手册》载明的仪容仪表、考勤执行，但因《薪酬管理制度》颁布时间不明，无法确定《劳动合同书》约定属于合同附件的各项规章制度、ＸＸ阅看的规章制度中是否包含《薪酬管理制度》，故本院认定，《员工手册》是劳动合同内容的一部分，对ＸＸ具有拘束力，而《薪酬管理制度》不能作为劳动合同内容的一部分，对ＸＸ不具有拘束力。但《员工手册》却并没有对试用期工资作明确规定，无法确定ＸＸ在试用期的工资系按照正常工作时间工资的80%计算，故认定ＸＸ在试用期的工资为3500元/月。对于当事人双方争议的ＸＸ的加班时间的事实。双方确认时间记忆餐饮公司对ＸＸ进行打卡考勤，打卡时间为早上9点和下午6点，且均举示了ＸＸ在2015年11月23日至2015年12月31日期间的打卡考勤记录，载明ＸＸ在2015年11月出勤7天，在2015年12月出勤25天，打卡时间基本在上午9点左右，下午6点左右，仅2015年11月26日下班打卡时间为晚上9点左右，2015年11月30日下班打卡时间为晚上7点左右。本院认为，ＸＸ每日在单位用餐，时间记忆餐饮公司主张每天用餐时间一小时较为合理，本院予以采信，应当予以扣除。ＸＸ主张每天打卡时间早于早上9点、晚于下午6点的时间算加班时间，因双方在《劳动合同书》中约定时间记忆餐饮公司在安排ＸＸ加班的情况下支付加班工资，且时间记忆餐饮公司也无法强制ＸＸ恰好在规定的时间准时打卡，故ＸＸ在未举示证据证明时间记忆餐饮公司安排其早于早上9点、晚于下午6点上班的情况下，本院对ＸＸ的该项主张不予采信。因为时间记忆餐饮公司为ＸＸ申请了以月为周期的综合计算工时工作制，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条的规定，月工作日为250天÷12月＝20.83天/月，工作小时数为以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。因此，ＸＸ在2015年11月的计时工作时间为56小时（9小时/天×7天-1小时/天×7天），不存在加班；在2015年12月的计时工作时间为167小时（8小时/天×20.83天/月），加班时间为33小时（25天×9小时/天-1小时/天×25天-167小时/月）。对双方当事人争议的解除劳动合同理由的事实。时间记忆餐饮公司举示了《求职申请表》《离职申明》、重庆峰睿物业管理有限公司工商登记信息表、《普通员工表现评估表》《劳动合同领取表》，拟证明ＸＸ入职后，公司人事部因多次接到对ＸＸ的投诉，故对ＸＸ的档案进行清查，发现ＸＸ填写的聘前调查信息不属实，包括ＸＸ的工作地点和自前单位的离职时间不属实，违反《员工手册》第三章的规定，因ＸＸ对公司在2016年元旦期间排班安排有异议，威胁提出解除劳动合同，公司与ＸＸ解除了劳动合同，为了保全ＸＸ的颜面，解除的理由是试用期内被证明不符合录用条件，聘期调查不合格。《普通员工表现评估表》并非对ＸＸ本人的工作考核结果，而是因聘前调查信息不属实，而解除与ＸＸ的劳动合同专门制作的。ＸＸ经质证，对《求职申请表》中的部分真实性予以认可，对《离职申明》《劳动合同领取表》的真实性予以认可，对重庆峰睿物业管理有限公司工商登记信息表、《普通员工表现评估表》的真实性不予认可。本院认为，时间记忆餐饮公司解除劳动合同的理由应当以其在作出《终止（解除）劳动合同通知书》时的意思表示为准，虽然时间记忆餐饮公司在庭审过程中陈述解除理由系因ＸＸ的聘前调查信息不属实，不符合录用条件，但其在仲裁审理过程中已经陈述的解除原因系ＸＸ考核项目总得分低于考核标准，故本院认定时间记忆餐饮公司解除ＸＸ的劳动合同的理由系ＸＸ考核项目总得分低于考核标准，在试用期不符合录用条件。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……”本案中，被告以ＸＸ考核项目总得分低于考核标准，在试用期不符合录用条件为由解除与ＸＸ的劳动合同，但双方并未约定ＸＸ的录用条件，被告认定ＸＸ考核不合格也没有其他佐证，且被告在庭审中亦陈述《普通员工表现评估表》系专门制作，并非对ＸＸ本人的工作考核结果，故被告解除与原告的劳动合同的理由没有事实依据，不能成立，故本院认为，被告系违法解除与原告的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条规定：“劳动合同违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原、被告之间在2015年11月23日至2015年12月31日期间存在劳动合同关系，工作不满六个月，被告违反法律规定解除劳动合同，根据上述法律规定，应当支付原告1个月（0.5个月×2倍）工资作为赔偿金。又因双方在庭审中均同意按照原告2015年12月正常工资和加班工资的总额作为计算违法解除劳动合同赔偿金的月工资标准。根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定：“……（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的百分之一百五十支付劳动者工资……”双方在劳动合同中约定加班工资以正常工作时间工资为计算基数，原告在2015年12月加班33小时，故原告2015年12月的加班工资为996元（3500元/月÷21.75天/月÷8小时×33小时×150%）。因此，被告应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金4496元（3500元+996元）。综上所述，原告的诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《工资支付暂行规定》第十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百六十二条之规定，判决如下：一、被告重庆时间记忆餐饮管理有限公司在本判决生效后立即支付原告ＸＸ违法解除劳动合同的赔偿金4496元；二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆时间记忆餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。代理审判员 李成玲二〇一六年十月二十六日书 记 员 彭云青 搜索“”