（2016）浙02民终2929号
裁判日期: 2016-10-26
公开日期: 2016-11-09
案件名称
谢和英与宁波市鄞州丝秀美容用品制造有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
谢和英,宁波市鄞州丝秀美容用品制造有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终2929号上诉人（原审原告）：谢和英，女，1968年5月9日出生，汉族，住江西省上饶市铅山县。被上诉人（原审被告）：宁波市鄞州丝秀美容用品制造有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区首南街道高塘桥村。法定代表人：黄其良，该公司总经理。上诉人谢和英因与被上诉人宁波市鄞州丝秀美容用品制造有限公司（以下简称丝秀公司）劳动争议一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞民初字第2437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢和英、被上诉人丝秀公司的法定代表人黄其良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。谢和英上诉请求判令丝秀公司：1.为谢和英补缴2014年3月至2015年9月的外来务工人员社会保险；2.支付经济补偿金5400元；3.确认双方于2015年9月13日解除劳动关系。事实和理由：谢和英于2014年3月14日进入丝秀公司工作，从事包装和插焦工种，双方签订劳动合同时，谢和英一字不识，丝秀公司就把自己订的欺骗工人的协议给谢和英捺手印。丝秀公司为给谢和英缴纳外来务工人员社会保险。从2014年3月4日至2015年5月期间工资发放形式为每月10日现金支付，2015年6月、7月份由宁波银行代发，丝秀公司不要谢和英工作，所以8月份工资在9月3日现金支付给谢和英。丝秀公司于2015年9月1日以口头形式辞退谢和英，谢和英多次进厂工作都被赶走，多次与丝秀公司协商补偿事宜均未果。丝秀公司答辩称：上诉人未请假，旷工一星期，不同意支付赔偿金，养老保险是上诉人自己不愿意缴，也不同意补缴。谢和英向一审法院起诉，请求判令丝秀公司：1.为谢和英补缴2014年3月至2015年9月的外来务工人员社会保险；2.支付经济补偿金5400元；3.确认双方于2015年9月13日解除劳动关系。一审法院审理认定：谢和英于2014年3月4日入职丝秀公司担任包装工，双方签订有劳动合同，但丝秀公司未为谢和英缴纳社会保险。谢和英最后工作至2015年8月26日，双方均同意于2015年9月3日解除劳动关系。另查明，谢和英于2015年9月28日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求丝秀公司：1.补缴2014年3月至2015年9月的宁波市外来务工人员社会保险；2.支付解除劳动合同经济补偿金5400元（3600元/月×1.5个月）；3.确认双方于2015年9月13日解除劳动关系。该委于2015年11月11日作出甬鄞劳仲案字[2015]第1690号仲裁裁决：一、确认谢和英与丝秀公司于2015年9月13日解除劳动关系；二、丝秀公司应于判决生效后三日内向宁波市鄞州区社会保险统一登记申报办公室为谢和英补缴2014年3月至2015年9月宁波市外来务工人员社会保险，其中个人缴费部分由谢和英自行承担；三、驳回谢和英的其他仲裁请求。一审法院审理认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于经济补偿金，谢和英主张丝秀公司于2015年9月1日口头通知其被辞退，但未提交证据证明其主张，丝秀公司对此不予认可，故一审法院对谢和英的该项主张不予采信，谢和英据此要求的解除劳动合同经济补偿金无事实和法律依据，不予支持。丝秀公司明确谢和英入职后未为其缴纳过社会保险，故谢和英要求丝秀公司补缴2014年3月至2015年9月期间的外来务工人员社会保险，符合法律规定，予以支持。双方当事人均同意于2015年9月13日解除劳动关系，原审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，作出判决：一、确认谢和英与宁波市丝秀美容用品制造有限公司于2015年9月13日解除劳动关系；二、宁波市丝秀美容用品制造有限公司应为谢和英补缴2014年3月至2015年9月期间的宁波市外来务工人员社会保险，其中个人应承担部分由谢和英自行承担，限于判决生效后五日内交付宁波市丝秀美容用品制造有限公司，宁波市丝秀美容用品制造有限公司在收到上述款项后五日内为谢和英办妥补缴手续；三、驳回谢和英的其他诉讼请求。二审中，上诉人谢和英提供申请书及快递凭证各一份。拟证明丝秀公司不让其上班但不肯出具解除劳动合同证明，其就向丝秀公司寄出的一份申请要求解除双方劳动合同。被上诉人丝秀公司认可曾收到过该份申请。本院经审查认为，谢和英自始主张系丝秀公司于2015年9月1日口头形式将其辞退并据此主张经济补偿金，则此后其是否向丝秀公司提出解除劳动合同，与本案缺乏必要的关联性，故本院对该份证据不予采信。本院认为，本案的争议焦点可以归纳为，丝秀公司是否向谢和英提出解除劳动合同及应否向谢和英支付违法解除劳动合同赔偿金。谢和英主张丝秀公司于2015年9月1日口头形式将其辞退，若丝秀公司对该事实不予认可，则应由谢和英对此提供相应的证据予以证明。但从一审庭审记录来看，丝秀公司的法定代表人在回答法庭“为什么解除与原告的劳动关系”这一提问时，称“因为原告无故旷工严重违反了公司规章制度，我后来要求其写个检讨就可以继续上班，但是原告不同意写”，据此可以看出，以提交书面检讨作为双方劳动合同关系存续的前提条件，是由丝秀公司单方提出的，其解除劳动合同决定的意思表示是明确的。在二审中，丝秀公司亦陈述其系因谢和英旷工且不检讨、不道歉、在公司里吵架而做出了对其解除劳动合同的决定。即，丝秀公司在一、二审中对其确曾以无故旷工为由作出与谢和英解除劳动合同的决定这一事实均是认可的，但认为该解除决定合理合法因而不应支付经济补偿。至此，应转由丝秀公司对其解除决定的合法性承担举证责任，即对谢和英存在无故旷工行为、相应规章制度经过民主程序制定且已向劳动者公示或告知等三方面的事实提供相应证据。由于丝秀公司并未就其公司存在请假、旷工的规章制度并系经过民主程序制定、且已向劳动者公示或告知提供任何证据，虽主张请假应填写请假条但同时又陈述谢和英此前曾请假但并未填写请假条，即其主张的规章制度在实际执行并未得到严格落实，则其以严重违反规章制度为由与谢和英解除劳动合同的决定在程序上存在瑕疵。同时，谢和英关于其未出勤系因送孩子回老家上学并已向班组长口头请假且得到准许的主张，亦有一定的现实合理性。综上，从实体和程序两方面考量，应认定丝秀公司解除劳动合同的决定不合法，应按照经济补偿标准的二倍向谢和英支付违法解除劳动合同赔偿金，但鉴于谢和英仅主张经济补偿金，视为其放弃部分权利，应予准许。谢和英主张其离职前12个月的平均工资为3600元/月，丝秀公司对此不予认可，称大概在3000元-3500元之间，由于工资发放凭证应由作为用人单位的丝秀公司掌握和提供，但丝秀公司在本案中并未提供谢和英的工资发放清单以计算其月平均工资，故本院采信谢和英的主张，认定其离职前12个月的平均工资为3600元/月。则丝秀公司应向谢和英支付的具体数额为5400元（3600元/月×1.5个月）。综上所述，谢和英的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞民初字第2437号民事判决第一项、第二项；二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞民初字第2347号民事判决第三项；三、宁波市鄞州丝秀美容用品制造有限公司向谢和英支付经济补偿金5400元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本判决为终审判决。审 判 长 赵 晖审 判 员 樊瑞娟代理审判员 龚 静二〇一六年十月二十六日书 记 员 吴佳易 来自