（2016）赣0192民初337号
裁判日期: 2016-10-25
公开日期: 2016-12-29
案件名称
江西华川建设有限公司与南昌金宝马营销有限公司、欧阳秀建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
南昌经济技术开发区人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
江西华川建设有限公司,南昌金宝马营销有限公司,欧阳秀
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第九十四条，第九十七条，第一百一十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条
全文
江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0192民初337号原告：江西华川建设有限公司，住所地：江西省抚州市临川区罗针镇罗针街1号，统一社会信用代码：913610027460758690。委托诉讼代理人：吴光华、谢东方，江西翘楚律师事务所律师。被告：南昌金宝马营销有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区管委会办公楼215室，组织机构代码：75995682—5。法定代表人：欧阳秀，该公司总经理。被告：欧阳秀，女，1966年3月18日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。原告江西华川建设有限公司与被告南昌金宝马营销有限公司、欧阳秀建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江西华川建设有限公司之委托诉讼代理人吴光华及被告南昌金宝马营销有限公司之法定代表人欧阳秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西华川建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告南昌金宝马营销有限公司于2015年7月31日签订的《建设工程施工合同补充协议》；2、请求判令被告南昌金宝马营销有限公司返还原告履约保证金150万元并支付违约金56.7万元；3、请求判令被告南昌金宝马营销有限公司向原告支付赔偿金100万元；4、请求判令被告欧阳秀对上述第2项、第3项诉求向原告承担连带支付责任；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年7月31日，原告与被告南昌金宝马营销有限公司签订了《建设工程施工合同补充协议》，由原告承建施工被告开发的南昌金宝马营销有限公司物流园工程项目。合同签订后，原告依据合同约定，于2015年7月31日向被告南昌金宝马营销有限公司支付了工程履约保证金50万元，于2015年8月5日分3次共支付工程履约保证金60万元至被告南昌金宝马营销有限公司的法人即被告欧阳秀的帐号；于2015年8月20日分2次支付了工程履约保证金40万元至被告欧阳秀的帐号。但时至今日，被告一直不发出开工令，工程至今不具备开工条件，被告也不退还150万元履约保证金。根据双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第9条、第12条的约定，被告南昌金宝马营销有限公司应全额退回履约保证金150万元并支付违约金56.7万元、支付赔偿金100万元（合同第9条约定：甲方自收到乙方履约保证金后，必须保证乙方在三十天内具备开工条件并开工，否则在三天一次性退还乙方履约保证金。合同第12条约定：若甲方自应支付款项之日起一个月内，未能及时足额支付应付款项，应自支付之日起每超过一天，甲方必须承担应付款项千分之一的违约金……未支付款项超过一个月以外的应按每天千分之二的违约金支付给乙方。若甲方在三十天内不能保证乙方具备开工条件并开工，应全额退回履约保证金，超过三十天仍未开工或由于甲方其他原因导致本项目在九十天内无法正常开工，甲方在七日内另外向乙方支付赔偿金壹佰万元）；被告欧阳秀作为被告南昌金宝马营销有限公司的法定代表人及股东，并收取了履约保证金，应依法承担连带责任。被告南昌金宝马营销有限公司与被告欧阳秀共同辩称，一、双方签订的《建设工程施工合同补充协议》并未生效，因为该合同第21条约定，该协议书须经合同双方及担保方广东鑫昌物流有限公司签章之日起成立并生效，然而担保方至今并未在该协议书上签章，且未签章的过错不在被告而在原告；二、既然合同未生效，被告就不能按此约定来承担违约责任；三、未生效合同约定的违约标准过高，超出法律允许的范围；四、被告收到保证金属实，涉案工程也确实没有开工，但被告已经提前通知了原告的法定代表人并愿意返还150万元保证金；被告占用原告资金并给原告造成了一定的损失，被告愿意支付一定数量的资金予以补偿，但是原告主张的违约过高。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《建设工程施工合同补充协议》，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月31日，原告江西华川建设有限公司（乙方）与被告（甲方）南昌金宝马营销有限公司签订一份《建设工程施工合同补充协议》，合同约定将南昌金宝马营销有限公司物流园工程交给原告承建，原告交付150万元履约保证金给被告南昌金宝马营销有限公司；甲方自收到乙方该履约保证金之日起两个月内足额退回给乙方；甲方自收到乙方履约保证金后，必须保证乙方在三十天内具备开工条件并开工，否则在三天一次性退还乙方履约保证金；若甲方自应支付款项之日起一个月内，未能及时足额支付应付款项（含履约保证金、工程款、质量保修金及违约金等），应自支付之日起每超过一天，甲方必须承担应付款项千分之一的违约金；…若甲方在三十天内不能保证乙方具备开工条件并开工，应全额退回履约保证金，超过三十天仍未开工或由于甲方其他原因导致本项目在九十天内无法正常开工，甲方在七日内另外向乙方支付赔偿金壹佰万元；协议书经合同双方及担保方广东鑫昌物流有限公司签章之日起成立并生效。原、被告的法定代表人分别在该协议书上签字并盖章。合同签订后，原告于2015年7月31日向被告南昌金宝马营销有限公司支付50万元保证金；于2015年8月5日向被告欧阳秀支付60万元保证金；于2015年8月20日向被告欧阳秀支付40万元保证金；以上合计为150万元。之后，协议约定的工程并未开工，被告亦未将上述保证金返还原告。本院认为，本案双方争议的焦点在于双方签订的合同是否生效。被告辩称，原告与被告南昌金宝马营销有限公司签订的《建设工程施工合同补充协议》最后一条明确约定，协议书必须经合同双方及担保方广东鑫昌物流有限公司签章之日起成立并生效，而担保方广东鑫昌物流有限公司至今未在协议中签章，故而协议并未成立，也未生效；原告则主张，该协议系根据合同范本制作，双方在签订协议时并未约定须提供担保，而工作人员在起草协议时因疏忽未对该担保条款予以删除，故而此条属于笔误，不应影响该协议依法成立并生效。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同补充协议》全文共21条，除最后一条外，全文并未任何涉及担保方的约定或条款，故原告关于此条属于疏忽之陈述尚属可信；且该最后一条属关于担保之约定，担保方未在协议中签章并不影响合同双方关于其他条款之约定；加之原告已经根据该协议向被告履行其交付150万元履约保证金之义务，而被告亦收到原告之给付，故被告辩称协议未成立的主张，于事实不符，本院不予采纳。综上，本院认为该协议系双方基于平等地位自愿订立，包含双方当事人的真实意思表示，其形式、内容亦不违反相关法律规定，属于合法、有效的合同。根据我国合同法的规定，合同生效后，对各方当事人均有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方在合同中明确约定被告自收到乙方该履约保证金之日起两个月内须足额退回原告，而原告截至2015年8月20日共向两被告支付共150万元履约保证金，则被告南昌金宝马营销有限公司作为合同的相对方，依约应当在2015年10月20日之前向原告承担返还该150万元履约保证金的义务；被告欧阳秀以个人名义收到该笔保证金中的100万元，且无证据证明其将该笔款项转至公司账上，故应当对此100万元与被告南昌金宝马营销有限公司共同承担还款义务。至于原告主张被告应根据双方在协议中约定的日千分之一的标准支付违约金并另行支付100万元的赔偿金，被告辩称双方约定的违约金过高，请求法院予以调整。本院认为，确定约定的违约金数额是否过高，可根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，以实际损失数额作为确认的基础；如果当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案双方均未提供证据证明因被告占用原告资金而给原告造成的损失，本院认为协议双方约定的日千分之一的违约金及100万元的赔偿金均属违约金的性质，就原告交付的150万元保证金的数额来说，此约定确实过高，应予调整。本院以当事人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，同时适度体现一定的惩罚性，确定被告须按24%的年利率向原告支付资金占用期间的损失。本案又因被告违约，导致双方约定的南昌金宝马营销有限公司物流园工程无法开工，合同的目的无法实现，原告请求解除合同，于法有据，故本院对于原告请求解除其与被告南昌金宝马营销有限公司于2015年7月31日签订的《建设工程施工合同补充协议》的诉请，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告江西华川建设有限公司与被告南昌金宝马营销有限公司于2015年7月31日签订的《建设工程施工合同补充协议》；二、被告南昌金宝马营销有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江西华川建设有限公司履约保证金150万元，并按年利率24%的标准支付自2015年10月21日起至实际付清之日止的违约金；三、被告欧阳秀对上述判决第二项中的100万元及该100万元的违约金与被告南昌金宝马营销有限公司承担共同给付义务；四、驳回原告江西华川建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31336元，由原告江西华川建设有限公司负担6336元，被告南昌金宝马营销有限公司负担25000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长 陈艳平审 判 员 章 鸿人民陪审员 李熙兰二〇一六年十月二十五日书 记 员 付晓明 搜索“”