（2016）苏01民终4451号
裁判日期: 2016-10-25
公开日期: 2016-11-29
案件名称
林森与胡玉军、南京市瓜埠建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
法院
江苏省南京市中级人民法院
所属地区
江苏省南京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
南京市瓜埠建筑安装工程有限公司,林森,胡玉军
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终4451号上诉人（原审被告）：南京市瓜埠建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市六合区瓜埠镇环山西路3号。法定代表人：赵广龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄建玖，江苏臻德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海震，江苏臻德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林森，男，1971年2月1日生，汉族。委托诉讼代理人：叶林，江苏开昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡玉军，男，1971年2月13日生，汉族。上诉人南京市瓜埠建筑安装工程有限公司（以下简称瓜埠建筑公司）因与被上诉人林森、胡玉军建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人瓜埠建筑公司的委托诉讼代理人陈海震、被上诉人林森的委托诉讼代理人叶林到庭参加诉讼，被上诉人胡玉军经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。瓜埠建筑公司上诉请求：1、撤销原判，改判瓜埠建筑公司不承担责任；2、由林森承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：本案的付款责任应由胡玉军承担，不应有瓜埠建筑公司承担。根据瓜埠建筑公司、林森和胡玉军三方签订的合同约定，林森承担的脚手架搭拆工作是由工程项目的负责人也是实际施工人和承包人胡玉军发包给其施工的，瓜埠建筑公司仅是负责处理、协调、督促胡玉军与林森在施工过程中的一切事务等，而林森施工的工资及材料费用是由胡玉军与林森结算并支付，按照约定，林森材料进场至基础完工胡玉军付1万元，主体封顶付3万元，工程结束付3万元，余款在工程竣工后一个月内付清。目前的工程情况是，工程没有结束，更谈不上竣工，在胡玉军没有按照约定支付林森款项的情况下，经协调，瓜埠建筑公司已经代为胡玉军支付了林森83000元，超过了合同约定胡玉军应当支付的款项。因此，按照合同约定，胡玉军支付剩余款项的条件尚未成就，林森此时起诉为时过早，更不应该将瓜埠建筑公司列为被告。林森辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院依法驳回瓜埠建筑公司的上诉请求，维持原判。胡玉军未到庭参加答辩。林森向一审法院起诉请求：判令瓜埠建筑公司和胡玉军连带给付工程款83000元及自2014年8月20日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；瓜埠建筑公司和胡玉军承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月11日，胡玉军（乙方项目承包负责人）、瓜埠建筑公司（甲方）及林森（丙方）签订承包协议，约定瓜埠建筑公司将其承包的“江苏中瑞化工有限公司30万吨/年PVC系列产品项目VCM装置库房及机修厂房工程中所涉及的相关脚手架搭拆工作量”承包给丙方施工。其中三方的权利义务约定为：甲方负责处理、协调、督促乙方、丙方在施工过程中的一切事务……乙方必须严格按照甲方与建设单位签订的建设工程施工合同约定的内容进行施工……负责施工过程中各工种之间的协调。配合班组做好安全、质量管理，按合同及时发放工人工资，确保不拖欠。丙方工程承包范围（包工包料），必须根据乙方要求组织施工人员。付款方式：工资及材料费用乙方按照建筑面积64元/平方米支付给丙方，材料进场至基础完工乙方付壹万元，主体封顶预付叁万元，工程结束付叁万元，余款工程竣工后一月内付清。协议签订后，林森按约进行了施工，2014年7月20日前后，上述脚手架搭拆工作全部完工。2014年8月19日，胡玉军与林森进行了结算，并向林森出具欠条一份，言明：“欠到林森架子工（包括钢管）共计壹拾陆万陆仟元整”。2014年底，瓜埠建筑公司支付了83000元，尚欠83000元。一审法院认为，瓜埠建筑公司与胡玉军、林森签订的合同，虽名为承包协议，实为瓜埠建筑公司将其承包的部分工程分包给不具有建筑工程施工资质的自然人，作为分包人的胡玉军再将该部分工程转包给林森。前述承包协议应属无效。林森作为实际施工人，要求胡玉军、瓜埠建筑公司对该工程的欠款及逾期付款利息承担连带责任，于法有据，一审法院依法予以支持。判决：南京市瓜埠建筑安装工程有限公司和胡玉军于判决生效后10日内支付林森83000元及利息（自2014年8月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算），并互负连带责任。一审案件受理费1875元、公告费560元，合计2435元，由南京市瓜埠建筑安装工程有限公司和胡玉军负担。本院二审期间，被上诉人围绕上诉请求，提交了涉案工程照片11张，证明涉案工程已经使用，被上诉人主张此照片为2016年10月上旬拍摄。本院要求上诉人了解涉案工程是否使用及相关情况，之后组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人质证称，照片中没有工程的标识，看不出是涉案工程照片，也没有拍摄时间，但上诉人向江苏中瑞化工有限公司了解，江苏中瑞化工有限公司认可其将一些杂物暂时堆放在涉案工程中，江苏中瑞化工有限公司堆放了什么，上诉人不清楚，如果照片是真实的，应该就是照片上的杂物。一审法院认定事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中被诉人提供了照片，证明涉案工程已经使用，本院要求上诉人对于使用情况予以核实，上诉人虽存在一定异议，但认可涉案工程确由江苏中瑞化工有限公司堆放物品，故对被上诉人提供的照片本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。上诉人瓜埠建筑公司与胡玉军以及被上诉人林森签订合同，该合同虽无效，但因林森已完成合同约定的内容，其主张上诉人支付工程款应当予以支持。涉案合同由瓜埠建筑公司直接与林森、胡玉军签订，瓜埠建筑公司将工程分包给无施工资质的个人施工，应当对涉案的款项承担连带责任。被上诉人虽未能提供涉案工程已经竣工验收的证据，但被上诉人提供的照片能够证明涉案工程已经实际使用，故一审法院判决瓜埠建筑公司支付施工款项并无不当。但因被上诉人提供的照片拍摄时间为2016年10月上旬，此前并无涉案工程已经竣工验收或实际使用的证据，约定的付款条件并未成就，故上诉人主张自2014年8月20日起到实际支付时止给付利息的诉讼请求，无事实的法律依据，不应予以支持。综上所述，上诉人瓜埠建筑公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：变更南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第903号民事判决为：南京市瓜埠建筑安装工程有限公司和胡玉军于判决生效后10日内支付林森83000元，并互负连带责任。一审案件受理费1875元、公告费560元，合计2435元，由南京市瓜埠建筑安装工程有限公司和胡玉军各负担1217.5元。二审案件受理费1875元，公告费600元，合计2475元，由上诉人南京市瓜埠建筑安装工程有限公司负担2425元，由林森负担50元（林森于判决生效后10日内将此款直接支付给南京市瓜埠建筑安装工程有限公司）。本判决为终审判决。审判长 殷源源审判员 孙 伟审判员 汪德全二〇一六年十月二十五日书记员 汪海燕 来源：