（2016）赣11民终834号

裁判日期: 2016-10-25

公开日期: 2017-02-23

案件名称

戴国珠、江西瑞祥钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

江西省上饶市中级人民法院

所属地区

江西省上饶市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

戴国珠,江西瑞祥钢结构有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江西省上饶市中级人民法院民事判决书（2016）赣11民终834号上诉人（原审被告）戴国珠，男，汉族，1960年3月23日出生，江西省余干县人，住江西省余干县。委托代理人陆建鸿，江西饶苑律师事务所律师。被上诉人(原审原告)江西瑞祥钢结构有限公司，住所地余干县黄金埠镇工业园区，组织机构代码051615056。法定代表人李道国，该公司执行董事。委托代理人肖先明，余干县法律事务所法律工作者。上诉人戴国珠因与被上诉人江西瑞祥钢结构有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服江西省余干县人民法院作出的（2015）干民二初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。上诉人戴国珠上诉请求为：一、依法撤销江西省余干县人民法院（2015）干民二初字第9号民事判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实与理由：1、被上诉人未按照建筑规范和合同约定进行施工，施工存在严重质量问题，所用的建材也严重不合格，厂房刚建好不久主梁就开裂，房顶就下沉，随时由倒塌的危险，虽然经上诉人要求，被上诉人于2014年12月组织过人员进行补焊加固，但仍未达到质量要求。更谈不上通过工程验收。上诉人有权拒绝被上诉人支付工程款的要求。2、一审法院一方面认定被上诉人作为施工单位有义务在完工后提供必要的技术资料、相关质量证明并进行必要的专业检验，但又支持被上诉人一审的诉讼请求，属于自相矛盾。3、关于本案工程的质量问题，上诉人于一审时提供了工程质量鉴定申请，但因被上诉人拒交施工图纸和钢结构设计等资料导致鉴定无法进行，该举证责任应由被上诉人承担。4、一审关于工程款部分认定事实不清，应予纠正。事实上，因后期土地征收问题，实际面积不及原合同约定的面积。5、被上诉人严重不负责任，无视工程质量，不讲诚信，违反合同约定，给上诉人造成重大损失，上诉人保留向被上诉人索赔的权利。被上诉人江西瑞祥钢结构有限公司辩称，1、上诉人拖欠被上诉人工程款是事实，不容抵赖。双方签订的补充协议中对工程款总额已经达成合意。2、该工程应视为上诉人对其进行了验收，且验收合格。双方的补充协议开始就说明了我方快要将上诉人厂房完工的事实，也明确了在2013年10月31日前工程全部完工。事实上，当时是因为催讨上诉人支付工程款，才故意留了几块屋面瓦没盖，后来在双方签订了补充协议后2天内就已经完工了。我方在2013年10月31日就指派工程管理员王瑞祥同志将竣工验收通知书当面送达了上诉人，并口头通知上诉人要履行补充协议义务。从2014年1月15日上诉人最后一次付款3万元也可以看出上诉人已经对工程进行了验收。3、上诉人事实上是在2013年10月底完工后就立即砌围墙，开始使用厂房。4、上诉人称实际面积和合同约定面积不符，如果属实，我方愿意按照实际面积结算。对于实际面积更少的问题，上诉人于一审时只字未提，也未申请鉴定机构进行面积测绘和丈量，上诉人于二审提出，故意拖延时间。上诉人所说的基础工程，不在我方承包范围，不存在剔除之说。请求二审法院依法维持原判。被上诉人江西瑞祥钢结构有限公司向一审法院起诉请求：戴国珠支付工程款共计人民币355,561元及自补充协议书确定的日期起至实际履行之日期间的逾期延付违约金15万元，并承担本案的诉讼费。一审法院审理查明：2013年5月4日，被告将位于余干县梅港乡维城村外的山坡上，用于养殖的钢结构简易棚状厂房发包给原告承建安装，双方签订了书面工程承包合同，规定包工包料，安装材料为钢管和采光棉，对材料的规格按照价款165元/平方米计算，总面积为3,003.4平方米，总工程款495,561.00元，并约定了付款方式及逾期延付违约金等条款。合同签订后不久，原告为被告制作了施工图纸，开始施工。施工时，被告一直在现场。被告依约于2013年7月1日支付了工程款3万元给原告，2013年9月10日支付工程款3万元给原告。原、被告又于2013年10月21日就工程款支付问题订立了一份新的补充协议书，约定原告需在2013年10月31日前把被告余下工程全部完工，被告拖欠原告总工程款385,561元，必须在2013年11月20日前付原告工程款200,000元，2013年前12月20日前付工程款160,782元,余款即质押金24,778元在原合同签订之日起一年内付清。被告如未按本协议执行需向原告支付每日千分之三的违约金。2014年1月15日被告付款3万元给原告。约2013年10月底,原告完成了厂房安装的全部工程，原告未向被告提交必要的技术资料和相关的质量证明，也未进行必要的检验。被告在签订协议后，就去外地打工一段时间。2015年1月6日，被告开始使用厂房养殖，在使用过程中，厂房出现部分下陷，被告使用了钢管加固支撑，部分采光棉出现破裂，但未出现倒塌现象和伤亡事故。但无法确定导致厂房这种现状的原因。被告也未采取任何救济措施。一审法院认为，原、被告对尚欠工程总款355,561元这一事实均无异议，应当对这一事实予以确认。原告依照合同完成了安装厂房的工程，被告应当依约支付余下的工程款。在本案诉讼过程中，被告以厂房存在质量问题而拒绝支付工程款抗辩，并因此提出鉴定，但由于无法提供施工图纸及钢结构设计计算书，造成鉴定报告无法出来，故无法确定该厂房出现现状，是厂房本身的质量问题，还是保管不善造成的。被告使用厂房已经快二年，其间一直未对厂房质量问题进行任何救济手段，故被告的这一抗辩，本院不予支持。施工时，由于被告一直在现场，接近完工时又签订了如何支付工程款的补充协议，这份协议应当视为双方对工程款的结算，对工程材料的认可。综上，原告诉请被告依约支付工程款355,561元，本院认为应当给予支持。本院认为，原告作为施工承揽单位，依照法律规定，有法定义务，在施工完工后，提供必要的技术资料、相关的质量证明并进行必要的专业检验，原告未尽这一义务行为，依法可认定是一种违约行为。而被告没有依照补充协议约约定时间支付工程显款，也显属违约，原被告双方均存在违约，双方的违约责任应当相抵，故原告请求被告支付违约金15万元，本院认为不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百六十一条之规定，判决如下：一、被告戴国珠支付原告江西瑞祥钢结构有限公司工程款355,561元，于判决生效后三日之内给付；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8,855元，减半收取4，427.5元由被告戴国珠负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，本案双方当事人在2013年10月21日签订的《补充协议书》中，对于欠工程款385，561元的事实达成了合意。上诉人戴国珠又于2014年1月15日向被上诉人江西瑞祥钢结构有限公司支付了3万元的工程款。事实上，上诉人戴国珠已经对涉案工程开始使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，上诉人戴国珠使用涉案工程的行为视为本案工程已经竣工，被上诉人江西瑞祥钢结构有限公司要求上诉人戴国珠支付剩余工程款的诉请，于法有据，本院予以支持。上诉人戴国珠称涉案工程质量严重不符合约定，但其又未向一审法院提交相应的证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，上诉人戴国珠应承担对涉案工程质量问题承担举证不能的法律后果。上诉人戴国珠也可在取得新证据后，另行主张权利。上诉人戴国珠上诉称，因后期土地征收问题，实际面积不及原合同约定的面积。对该事实，上诉人戴国珠于一审时未提出抗辩，于二审时也未提供相应的证据予以证明，故对上诉人戴国珠的该项上诉请求，本院不予采信。综上所述，上诉人戴国珠的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8，855元，由上诉人戴国珠负担。本判决为终审判决。审判长　　罗　玮审判员　　姜一珉审判员　　夏旭莉二〇一六年十月二十五日代书记员　　谢雅婷搜索“”