（2016）皖02刑终249号
裁判日期: 2016-10-25
公开日期: 2017-01-03
案件名称
鲍正新、姜川等贪污罪二审刑事裁定书
法院
安徽省芜湖市中级人民法院
所属地区
安徽省芜湖市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
鲍正新,姜川,张位财
案由
贪污
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）皖02刑终249号原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。上诉人（原审被告人）鲍正新（曾用名鲍小阳），男，汉族，1970年11月29日出生于安徽省芜湖县，高中文化，芜湖县六郎镇新福行政村原村委会主任，住安徽省芜湖县。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月24日经安徽省芜湖县人民检察院决定、当日由芜湖县公安局执行刑事拘留，同年6月1日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。2015年11月19日安徽省芜湖县人民法院决定对其取保候审，2016年7月20日经安徽省芜湖县人民法院院决定、当日由芜湖县公安局对其执行逮捕。辩护人奚玮，安徽国伦律师事务所律师。辩护人赵宇峰，安徽国伦律师事务所（实习）律师。原审被告人姜川，男，汉族，1974年11月27日出生于安徽省芜湖县，大专文化，芜湖县六郎镇新福行政村原村委会委员、会计，住安徽省芜湖县。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月24日经安徽省芜湖县人民检察院决定、当日由芜湖县公安局执行刑事拘留，同年6月4日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。2015年11月19日安徽省芜湖县人民法院决定对其取保候审。被告人张位财，男，汉族，1962年11月27日出生于安徽省芜湖县，初中文化，个体经营，住安徽省芜湖县。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月24日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。2015年11月19日安徽省芜湖县人民法院决定对其取保候审。安徽省芜湖县人民法院审理安徽省芜湖县人民检察院指控原审被告人鲍正新、姜川、张位财犯贪污罪一案，于2016年7月20日作出（2015）芜刑初字第00302号刑事判决。宣判后，原审被告人鲍正新不服，向本院提出上诉。本院于2016年8月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派代理检察员朱婷出庭履行职务，上诉人鲍正新及其辩护人奚伟、赵宇峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、被告人鲍正新、姜川、张位财共同贪污危房改造资金9万元。2013年度，芜湖县六郎镇根据芜湖县相关文件规定，对部分低保户、贫困残疾人家庭和其他贫困户危房进行改造，补助标准按上级相关文件执行。补助方式为设立“农村危房改造补助资金专户”，补助资金通过“一卡通”发放到农户，工程验收合格后一次性发放。项目申报程序为符合补助条件的户主向村委会提出申请，村委会组织召开村民或村民代表会议评议确定，镇领导组审核后，报县危房改造领导组审批。该镇新福行政村村委会受芜湖县六郎镇人民政府的委托，对本村危房改户申请组织村民代表进行评议、申报、验收等协助工作。该村危房改造项目由鲍正新负责，姜川具体经办，决定采用由该村村民即被告人张位财代建的方式进行危房改造，同时将危房改造款统一汇入张位财的个人帐户，并报请六郎镇负责该项目的城建办负责人王某同意。同年6、7月份，在实施过程中，被告人张位财向被告人鲍正新、姜川提出代建项目可能要亏本，要求村里给其一点补偿，并主张以虚报户把危房改造项目取得补偿资金的方式获得。征得鲍正新和姜川同意后，被告人张位财即提出以张鸣跃、张亚进2户名义上报。被告人鲍正新、姜川经共同商量又以该村鲍某、赵春香、张明福3户连同张鸣跃、张亚进2户的名义一并申报。遂后，被告人鲍正新与姜川采取伪造申报材料、村民代表评议记录、改造峻工验收图片等虚假资料获得上级机构的批准并拨付了危房改造资金。其中鲍某名下获得了1万元，赵春香、张明福、张鸣跃、张进亚名下各获得2万元危房改造资金，共计9万元，均汇入张位财的个人银行卡上。此后，村民鲍某从村委会公示中得知其在危房改造户名单之列后，即以其家住房条件不好，找到鲍正新要求对其住房进行改造，鲍正新怕事情败露，让张位财对该户房屋进行了修缮。2014年初，被告人张位财打电话通知鲍正新和姜川去其居处，将虚报套取的改造款给予鲍正新和姜川各2万，余款4万元存于其帐户，后将其中2万元危房改造款交与张进亚。2014年4月份，张明福找到鲍正新要求改造房屋，鲍正新遂分期给付其16000元危房改造款。原判认定以上事实，由公诉机关提供的如下证据证实：1、被告人鲍正新、姜川、张位财的供述与辩解证实：张位财向鲍正新、姜川提出虚报危房改造户套取资金补助其代建危房改造项目可能造成的亏本要求，征得鲍正新和姜川的同意。被告人鲍正新、姜川采取伪造本村鲍某、赵春香、张明福、张鸣跃、张亚进等5户危房改造申报材料等获得上级机构的批准并拨付了危房改造资金9万元。其中张鸣跃、张进亚两户由被告人张位财提出申报，因鲍某户得知其被申报危房改造，在其要求下由张位财对该户房屋进行了修缮。2、书证：（1）六郎镇2013年农村危房改造工作实施方案、芜湖县2013年新农村建设重点工作人员分工方案、2013年度六郎镇危房改造花名册、危房补助资金打卡发放花名册、六郎镇2013农村危房改造村报表、登记表，证实本年度该农村危房改造实施情况及全镇获得危房改造农户数，其中含被告人鲍正新、姜川、张位财虚报的五户。（2）鲍某、赵春香、张明福、张鸣跃、张亚进危房改造申请、户籍身份、家庭状况、村民代表评议记录及房屋改造验收资料等，前列申报人员及部分村民代表的签名均由鲍正新、姜川代签或按手印，户籍身份、家庭状况证明资料由姜川代为取得，用于验收改造后房屋的照片虚假，证实被告人鲍正新、姜川伪造了鲍某等5户相关危房改造所需要的申报、验收材料的事实。（3）张明福及张位全出具给鲍正新的收条3张，证明张明福本人并委托他人收到鲍正新给付危房改造款1.6万元。3、证人证言：证人许某1证言证实其在赵春香、鲍某、张鸣跃、张明福四户危房改造建房审批表上面村主任一栏上的签名“许某1”都不是其本人所签，也没有让人代签过。许某2的证言证实虽然作为村民代在讨论赵春香、鲍某、张鸣跃张明福四户申报危房改造会议记录上签名，但因当时并村不久，再加上本人不负责这项工作，对当时讨论危房改造户情况不是很清楚，当时也没有认真去听。李东征的证言证实2013年六郎镇危房改造工作由该镇城建办牵头，副主任王礼标具体负责，各个村组织农户申报，镇城建、城管、土地三部门联合审查申报农户是否符合条件，报县危房改造领导组审批。证人王某的证言证实该镇新福危房改造由张位财代建并改造款统一打到张位财的帐户上，征得了上级相关部门的负责人员同意，按文件规定应该发放到农户个人一卡通账户上。二、被告人鲍正新贪污农作物良种补贴款5.7万元。2011年至2012年间，芜湖县六郎镇新团行政村村委会受六郎镇人民政府的委托，组织实施本村居民国家良种补贴项目。2010年度，原六郎镇新团村在土地置换中，共置换了土地190亩左右。当年5、6月份，鲍正新与时任该村支部书记张某（另案处理）、民兵营长胡某（另案处理）提出以其妻子林某的名义申报良种补贴，得到两人的同意。自2011年至2014年度，鲍正新一直以其妻林某的名义虚假申报195亩承包土地的农作物良种补贴。2012年8月11日，鲍正新从存入林某名下的良种补贴款中取现金2.97万元。次日，鲍正新与张某、胡某三人商定每人从中各分0.6万元。2012年下半年六郎镇原新团村与幸福村合并，县农委组织人员对两村财务进行审计。鲍正新得知后怕其三人以其妻林某的名义务冒领良种补贴款之事被发现，遂与张某、胡某商议将每人分得的良种补贴款0.6万退出，两人均同意。2013年9月12日，鲍正新将1.8万元以土地置换田亩良种补贴款的名义交村会计入村帐。2014年5、6份，新福村书记许某1、会计许某2催促鲍正新继续退出良种补贴款。当年11月7日被告人又向该村交出良种补贴款2万元，次年正月底，再次将3.4万元交到幸福村帐上，同时也将领取良种补贴款的银行卡交给了村会计。期间鲍正新共套取农作物良种补贴款5.7万元余元予以私分，鲍正新分得4.5万元。原判认定以上事实，由公诉机关提供的如下证据证实：1.被告人鲍正新的供述和辩解证实经与张某、胡某协商以其妻的名义向六郎镇虚假申报195亩承包土地套取良种补贴的事实。2.证人张某、胡某、林某的证言均证实被告人鲍正新伙同张某、胡某将本村195亩土地以鲍正新妻子的名义虚报良种补贴，张某、胡某从中各分得0.6万元的事实；证人许某1的证言证实鲍正新已退出良种补贴款及取款用的银行卡并向其汇报经过的事实；许某2的证言也证实了鲍正新向该村退还套取的良种补贴款及银行卡的事实。3.书证：2011年芜湖县农作物良种补贴面积电子档案登记表、2011年六郎镇早稻、单季稻百亩以上种粮大户面积统计汇总表、新团村2009-2010年小麦、油菜良种补贴作物种植面积种植户登记表、芜湖县农作物良种补贴面积电子档案登记表证实被告人鲍正新之妻在领取195亩良种补贴；良种补贴发放一览表证实向林某的名下发放良种补贴的金额；芜湖县农村集体收入专用收据三份证实鲍正新以林某的名义向新村退缴了7.2万元的事实；情况说明两份证实在六郎镇百亩以上土地流转大户承包合同中，无林某、鲍正新户流转合同。三、鲍正新伙同张某、胡某贪污货币化安置补偿款9.3万元。2012年至2013年间，芜湖县六郎镇新团行政村村委会受六郎镇人民政府的委托，组织实施新团小区征地拆迁安置工作。在具体工作过程中，被告人鲍正新伙同张某、胡某，利用职务上的便利，虚报安置户头13户，套取政府货币化安置补偿款人民币20.15万元，后该款汇入合并后的新福村帐户。2013年3月，鲍正新、张某、胡某三人计商，每人报两户总计6户各套取3.1万元安置费。事后三人从原新团村被征地农户中找了征地面积不足一亩的6个农户（ＸＸ、张建国、张凤志、张鸣上、张荣华、张金保户），被告人鲍正新、张某、胡某各冒充2户签名由鲍正新出具6张领条、胡某证明、张某的审核并经许某1的审批，从该村领取9.3万元安置补偿款，并将该款全部汇入鲍正新个人账户。依约定张某、胡某和鲍正新各分3.1万元。因此前被告人鲍正新为被告人张某、胡某各退缴了用于私分的良种补贴款6000元，只需给付每个人2.5万元即可，故被告人鲍正新此次在给付张某、胡某3.1万元时只从其账户中取5万元存入张某银行帐户上，再由张某转交胡某应分得的部分。事后被告人胡某否认收到张某转交的款项，被告人张某则称已将2.5万元交予胡某。2014年底，该村村民张鸣上等2位村民到村里想再要一个安置户头的安置款，鲍正新怕三人套取安置款的事情暴露，从其分得的款项中给付其3.05万元。原判认定以上事实，由公诉机关提供的如下证据证实：1.被告人鲍正新的供述和辩解证实其与张某、胡某冒充他人名义、虚报虚报安置户头，套取政府货币化安置补偿款9.3万元并私分的事实。2.张某、胡某的证言也证实了两人与鲍正新冒充他人名义、虚报安置户头，套取政府货币化安置补偿款9.3万元的事实。证人许某2的证言证实鲍正新为他人在该村领取过货币化安置款，这不符合规定，应该由安置对象本人来领取，因有领导审批意见，所以才把安置款给了鲍正新。3.书证：（1）记账凭证、集体收入专用收据证实鲍正新向新福村退缴安置补偿款具体金额的情况；（2）征地安置小区情况说明、新福村安置小区征地安置情况摸底表、关于要求征地补偿款的报告证实新团安置小区户数、征地面积及有关拆迁安置户是进行货币化安置还是房屋安置的情况；（3）芜湖县六郎镇统一收据证实由鲍正新经手、胡某证明、张某审核虚报6个安置户头，套取政府货币化安置补偿款9.3万元的事实；（4）账户交易明细证实鲍正新在张某账户内存入5万元的事实。原判另查明，案发后，鲍正新、姜川各退出赃款2万元；被告人张位财退出赃款4万元。被告人鲍正新、姜川、张位财到案后，如实供述犯罪事实。原判认定上述事实，公诉机关还提供如下证据证实：1、户籍证明，证明被告人鲍正新、姜川、张位财的身份情况。2、任职情况证明，证明鲍正新、姜川在芜湖县六郎镇原幸福村和新福村的任职情况。3、归案经过证实在案发前办案机关已掌握了被告人鲍正新等人套取国家粮食补贴问题，并在初步核查中另发现该村在实施危房改造项目过程中，可能存在弄虚作假行为。三被告人先后经电话通知到办案机关，经做思想工作，被告人鲍正新和张位财交代了伙同姜川利用职务之便，虚报危房改造户套取国家资金予以私分事实，鲍正新还交待了伙同其他人套取粮食补贴资金问题。姜川也交代了虚报危房改造户套取国家资金问题。鉴于三被告人上述行为严重违纪已涉嫌犯罪而移送检察机关处理。4、退赃收据证实被告人鲍正新、姜川、张位财退赃情况。上列据以定案的证据，均经庭审举证质证，经审查，客观真实，来源合法，与案件有直接关联，且能够相互印证，应予以认定。关于被告人鲍正新辩护人的辩护意见和被告人张位财的辩解及其辩护人的辩护意见，原判综合评判如下：1、关于被告人鲍正新、姜川、张位财有无共同贪污危房改造资金的故意、具体金额及证据认定方面。经查，被告人张位财系新福村危房改造代建人，以代建项目可能要亏本为由，提出虚报个把改造户头套取改造资金，征得被告人鲍正新、姜川的同意，三被告人有共同的犯罪故意。被告人鲍正新、姜川采取伪造资料的方法将张位财提出的张鸣跃、张亚进2户连同其他3户共申报了5户危房改造，骗取政府危房改造资金9万元并汇入张位财的个人账户，被告人鲍正新、姜川有共同故意，全部参与，这9万元数额应认定为鲍正新、姜川共同贪污的数额。虽然被告人鲍正新、姜川均供述与被告人张位财共同商议申报，但张位财供述其只知道鲍正新、姜川也虚报了几户，只记得鲍正新报了张明福一户，其他名字不知道。且鲍正新、姜川有关与张位财“共同商议”的供述就有关内容、方式、过程不具体明确。从具体实施虚假申报套取危房改造资金的整个过程来看，张位财提出以张鸣跃、张亚进2户名义上报后，鲍正新、姜川连同这2户共申报了5户，相关申报资料均由鲍正新和姜川伪造，至于选择哪户及多少户数来申报无需征得张位财的同意。鲍某户得知自己在危房改造的公示名单中后，要求对其房屋进行改造。鲍正新、姜川遂安排张位财对该户也予修缮，系张位财代建业务范围。本案相关证据不足以证明其明知被告人鲍正新、姜川以鲍德新户名义虚报冒领危房改造款1万元。综上，辩护人关于指控张位财参与虚报鲍德户危房改造贪污改造资金的证据不充分确实，以该户名义冒领的1万元改造款不能认定为参与共同贪污的数额的辩护意见予以采纳。“个人贪污数额”在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。被告人张位财在收到骗取的其他危房改造资金8万元后，拿出4万元分别交给鲍正新、姜川，其余4万元存在本人帐户，故应认定其参与了共同贪污8万元的事实。同时，被告人鲍正新的辩护人关于鲍正新涉案金额也只有4万元、主观上没有占有的故意的意见和被告人张位财的辩护人认为张位财主观上没有占有的故意，客观上没有实际占有的意见，与事实不符，不予采信。2、关于被告鲍正新是否具有自首、犯罪中止情节方面。（1）从被告人鲍正新归案经过来看，不具有归案的主动性，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。因此，辩护人的辩护意见不成立。（2）自2011年至2014年度，鲍正新一直以其妻林某的名义虚假申报并领取195亩承包土地的良种补贴资金。2012年下半年县农委组织人员对两村财务进行审计，鲍正新担心冒领良种补贴款之事被发现，2013年9月12日，鲍正新将1.8万元交村会计入村帐，直至2015年正月底，将领取良种补贴款未交部分连同存取该款的银行卡交给了村会计。骗取的良种补贴款已经为其实际控制并据为已有，属犯罪既遂，辩护人关于被告人鲍正新主动退款，并将用其妻名义办的银行卡交到了村里，后便没有占有之后每年的良补资金，在这起犯罪中显然属于犯罪中止的意见与事实不符，与法无据，其辩护意见不成立。3、关于被告人张位财在共同犯罪中的作用方面。被告人张位财与鲍正新、姜川共同贪污危房改造款这一事实中，首先提出虚报危房改造户头套取改造资金的犯意，且实际获得虚报冒领的改造资金，并将汇入其账户的骗取款取出分别交给被告人鲍正新、姜川，三被告人有共同犯罪故意，也有共同犯罪行为，作用相当。辩护人关于被告人张位财在这起犯罪中起次要作用、辅助作用的辩护意见不成立。4、被告人鲍正新的辩护人关于其自愿认罪、悔罪态度好、积极退赃、无前科，系偶犯，具有从轻、减轻情节。被告人张位财的辩护人关于被告人张位财案发后能坦白认罪，可以从轻处罚，且系初犯、偶犯，能积极退赃有悔罪表现可酌情从轻处罚的辩护观点，符合本案的犯罪事实和相关情节，依法予以采纳。原判认为：被告人鲍正新、姜川身为农村基层组织工作人员，在协助人民政府从事危房改造工作过程中，利用职务上的便利，伙同被告人张位财，骗取政府项目资金人民币9万元，其中，被告人张位财共同参与贪污8万元；被告人鲍正新在协助人民政府从事国家良种补贴发放及征地拆迁工作过程中，利用职务上的便利，伙同他人，骗取政府项目资金人民币15万余元，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究三被告人的刑事责任。在具体贪污犯罪过程中，各被告人均有共同的犯罪故意，且均有具体行为，应当以共同犯罪论处。被告人鲍正新、姜川、张位财到案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。根据三被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现以及退出赃款的实际，本院决定对三被告人给予从轻处罚，并对被告人姜川、张位财宣告缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项及第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二、三款、第九十三条第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人鲍正新犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25万元。二、被告人姜川犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑一年，并处罚金13万元。三、被告人张位财犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金12.5万元。四、上列被告人涉案违法所得予以追缴，由扣押机关上交国库。被告人鲍正新的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审认定其伙同姜川、张位财共同贪污危房改造资金9万元事实不清，证据不足，虽然其与姜川、张位财实施了骗取危房改造资金的实行行为，但是鲍某户以及张位财提出的弥补亏损的张鸣跃、张亚进共计5万元由于其主观上没有非法占有的故意也没有实际占有，该5万元不符合贪污罪的构成要件；2、一审法院认定其伙同张某、胡某贪污货币化安置补偿9.3万元的款项未达到事实清楚、证据确实充分的证明，实际其共退给张鸣上和张小明共31000元而非一审认定的30500元；3、其应当构成自首，其是接到六郎镇监察室主任电话通知后主动到了镇纪委办公室，到案后，如实供述了所有的犯罪事实；4、其在案发前已经予以退赃，一审法院只认定其退赃情节，并未综合评价其案发前全部退还了钱款等情节，没有根据数额加情节综合考量鲍正新的量刑情节，一审法院量刑畸重，应当对其适应缓刑。出庭检察员意见：本案鲍正新的犯罪事实清楚，证据确实充分。鲍正新是否提前告知鲍某危房改造申报并不影响鲍正新构成贪污罪的认定，对于张位财虚报的两户，本案三人是有共同商议，构成共同贪污；对于鲍正新如实供述的行为只能认定其坦白；对于案发前退还村民钱不能认定为退赃，退到村账户上的钱是犯罪既遂后退赃，一审法院量刑时已考虑。综上，建议二审法院维持原判。二审中，鲍正新申请了证人鲍某出庭作证，证实：鲍某系鲍正新叔叔，鲍正新是知道鲍某家房屋属于危房，2013年4月，鲍正新告知鲍某可以申请危房改造，且帮助鲍某向村里申请了危房改造，鲍正新让张位财对鲍某的房屋进行了改造修缮。出庭检察员对上述证人证言经质证认为，鲍正新不管是否提前告知鲍某危房改造申报都不影响鲍正新构成贪污罪的认定，虽然本案三人之后怕事情败露，确实对鲍某的房屋进行了修缮，但并不能否定贪污罪的构成。经审理查明：鲍正新、姜川、张位财共同贪污危房改造资金8万元，其余事实同一审。原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案其余事实的证据，证据确实充分，本院对一审判决认定的其余事实予以确认。针对上诉人鲍正新及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院结合查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于鲍正新及其辩护人提出虽然其与姜川、张位财实施了骗取危房改造资金的实行行为，但是鲍某户以及张位财提出的弥补亏损的张鸣跃、张亚进共计5万元由于其主观上没有非法占有的故意也没有实际占有，该5万元不符合贪污罪的构成要件的意见，经查，在案证据鲍正新的供述证实其在帮助鲍某申请危房改造前就跟鲍某提过危房改造，事后该1万元到账后直接用于了鲍某的危房改造，证人鲍某也当庭作证证实了此事，可见，对于该1万元的危房改造款鲍某应该是明知的，该1万元事后也确实用于了鲍某房屋的修缮，现并无证据予以证实鲍正新主观上具有非法占有鲍某1万元危房改造款的目的，并且客观上实施了利用职务便利骗取该1万元的行为，故对于该1万元不应认定为鲍正新的贪污数额内，对鲍正新及其辩护人提出的该辩护意见予以采纳；对于张位财提出的弥补亏损的张鸣跃、张亚进共计4万元，因贪污罪的“个人贪污数额”在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。在案证据能够证实鲍正新对于张位财提出以虚报张鸣跃、张亚进户获得危房改造资金来弥补其亏损的过程中，其是知情的，并且客观上也利用其作为村委会主任的职务便利帮助张位财实施了获得张鸣跃、张亚进户危房改造款的4万元，即便鲍正新未实际分得该危房改造款，也不影响其构成贪污罪的共同犯罪，故对于上述4万元仍应认定为鲍正新的共同贪污数额，对鲍正新及其辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。2、关于鲍正新及其辩护人提出一审法院认定其伙同张某、胡某贪污货币化安置补偿9.3万元的款项未达到事实清楚、证据确实充分的意见，经查，对于该起犯罪事实的认定，不仅有鲍正兴的供述在卷证实，也有证人张某、胡某的证言在卷证实，能够相互印证，且亦有记账凭证、账户交易明细等书证予以证实；其提出退给张鸣上和张小明是31000元而非一审认定的30500元，因对于该退还的钱款系鲍正兴贪污既遂分赃后的财产处分行为，并不影响行为的定性，且鲍正新未能提供证据予以证实，故对上述意见，本院不予采信。3、关于鲍正新及其辩护人提出其构成自首，案发前已经予以退赃以及一审法院量刑畸重，应当对其适应缓刑的意见，经查，第一，在案证据证实芜湖县纪委于2015年5月初，接到短信举报反映鲍正新等人套取国家粮食补贴问题，纪委工作人员初步核实发现鲍正新以其妻林某名义虚报面积套取粮食补贴并发现其在实施危房改造项目过程中可能有弄虚作假行为，同年5月23日纪委工作人员到六郎镇，该镇监察室主任电话通知鲍正新到镇纪委办公室，鲍正新到案后如实交待了犯罪事实，可见，纪委在传唤鲍正新之前就掌握了其虚构危房改造资金、冒领良补款的犯罪线索，鲍正新如实交待犯罪事实不具有投案的主动性和自愿性，不符合自首的构成要件，不能认定为自首；其到案后虽又供述了办案机关尚未掌握的第三笔事实，但与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，亦不能认定为自首。第二，鲍正新案发后退出赃款2万元，在案发前将危房改造款以及货币化安置补偿款共计5.1万元退还给村民，一审法院在对其量刑时已予以考虑。第三，其退回村账上的6万元良种补贴款虽系退还非法所得，但也系犯罪既遂后的赃款处理，一审法院在量刑时已予以酌情考虑，给予了从轻处罚。上诉人鲍正新的犯罪数额已达20万元以上，且属多次贪污公款，不属情节较轻，不宜使用缓刑，对辩护人提出适用缓刑的意见，本院不予采信。本院认为：鲍正新、姜川身为农村基层组织工作人员，在协助人民政府从事危房改造工作过程中，利用职务上的便利，伙同被告人张位财，骗取政府项目资金人民币8万元；被告人鲍正新在协助人民政府从事国家良种补贴发放及征地拆迁工作过程中，利用职务上的便利，伙同他人，骗取政府项目资金人民币15万余元，均已构成贪污罪，且属共同犯罪。一审定罪正确。鲍正新上诉提出一审认定其贪污24万元事实不清，证据不足的意见，予以部分采纳，但不影响对其量刑，对于其上诉提出一审量刑畸重、请求适用缓刑的意见，本院不予采信。原判根据鲍正新以及原审被告人姜川、张位财的犯罪事实、性质、情节和对社会危害性等依法定罪科刑并无不妥。综上，原判认定主要事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 莹审判员 江隆宝审判员 陈莲莲二Ｏ二Ｏ一六年十月二十五日书记员 徐永芳附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。