（2016）辽民终191号
裁判日期: 2016-10-25
公开日期: 2017-03-27
案件名称
上诉人凤城市顺达路桥工程有限公司与被上诉人沈阳高等级公路建设总公司、被上诉人沈阳高等级公路建设总公司第二工程公司、被上诉人中铁五局集团机械化工程有限责任公司及原审第三人尹国鹏建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书
法院
辽宁省高级人民法院
所属地区
辽宁省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
凤城市顺达路桥工程有限公司,沈阳高,中铁五局机械化工程有限责任公司,尹国鹏
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民终191号上诉人（原审原告）：凤城市顺达路桥工程有限公司，住所地凤城市鸡冠山镇。法定代表人：杨玉章，该公司总经理。委托代理人：韩振毅，辽宁法信律师事务所律师。委托代理人：黄全福，辽宁振龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳高等级公路建设总公司，住所地沈阳市于洪区。法定代表人：牟伟，该公司经理。委托代理人：王鹏飞，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳高等级公路建设总公司第二工程公司，住所地沈阳市皇姑区。法定代表人：樊树清，该公司经理。委托代理人：王鹏飞，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁五局机械化工程有限责任公司，住所地湖南省衡阳市珠晖区。法定代表人：丁厚勇，该公司董事长。委托代理人：张磊，该公司员工。原审第三人：尹国鹏。委托代理人：陆毅，辽宁丰华律师事务所律师。上诉人凤城市顺达路桥工程有限公司（以下简称顺达公司）与被上诉人沈阳高等级公路建设总公司（以下简称公路总公司）、沈阳高等级公路建设总公司第二工程公司（以下简称公路二公司）、中铁五局集团机械化工程有限责任公司（以下简称中铁五局）及原审第三人尹国鹏建设工程施工合同纠纷一案，本溪市中级人民法院于2015年12月28日作出（2014）本民一初字第54号民事判决，顺达公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭审理了本案。顺达公司的法定代表人杨玉章及其委托代理人韩振毅、黄全福，公路总公司和公路二公司的委托代理人王鹏飞，中铁五局的委托代理人张磊，尹国鹏的委托代理人陆毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺达公司向一审法院提起诉讼称：为承建桓仁至永陵高速公路第一标段工程，公路二公司借用公路总公司的资质，与发包人中铁五局签订承包合同。此后，应时任公路总公司法定代表人刘建美的要求，该标段内的抽水洞二号桥和通道桥由顺达公司承建。涉案工程双方约定工期自2009年5月起至2011年10月竣工。工程质量合格，工程费按实际发生费用计算，工程变更及现场签证按实际发生量依定额计取，其他税费等按国家规定缴纳。顺达公司于2009年4月11日组织280名农民工并将设备机器运进工地现场开始施工，在施工过程中，公路二公司桓永第三施工队进行现场监督、管理，并负责上报驻地工程监理验收签证。2011年9月，抽水洞二号桥和通道桥工程全部竣工，经分项验收，质量一次合格达标，于2012年10月1日交付使用。根据中铁五局向法院提供的验工计价表，顺达公司的实际工程量和造价应为：工程费用总计36,314,879元-尹国鹏施工工程造价总数3,715,216.736元-中铁五局扣除费用1,396,848.27元-公路二公司扣除费用28,169,121.60元+顺达公司自购钢筋款1,637,839.85元，合计4,671,532.24元。现要求公路总公司和公路二公司承担以上工程款的给付责任。公路总公司辩称：公路总公司与顺达公司没有任何的施工合同，不存在任何法律关系，顺达公司所主张的公路总公司法定代表人与其口头订立合同没有证据加以证明，顺达公司以建设工程施工合同为由对公路总公司提出诉讼请求没有事实依据，应驳回顺达公司的诉讼请求。公路二公司辩称：2009年4月，公路二公司与尹国鹏签订工程承包合同，将本案争议工程的劳务作业分包给尹国鹏，因此公路二公司与尹国鹏存在建设工程劳务分包合同关系，与顺达公司无合同关系。而且公路二公司与尹国鹏之间已经结算完毕，工程款全部支付完毕，所以不同意顺达公司的诉讼请求。关于顺达公司所主张的其与公路二公司签订的《劳务承包合同》，正如顺达公司所称，该份合同订立的目的是为了便于其在施工当地办理银行账户。因此该份证据不能证明双方建立起施工合同或劳务承包合同。关于工程造价问题，因为公路二公司与尹国鹏在合同中已经明确约定计价标准和计价方法，所以公路二公司不同意除此以外的任何计价方法和计价标准进行鉴定并结算。中铁五局辩称：中铁五局依法将工程分包给公路二公司进行施工且相关应付工程款项已经履行完毕，故中铁五局无义务承担其他给付责任，应驳回顺达公司的诉讼请求。尹国鹏述称：尹国鹏与公路二公司桓永第三工程队存在承包合同关系，尹国鹏对抽水洞2号桥整体、通道桥及附属工程组织人员进行了施工。尹国鹏与公路二公司依据承包合同及具体施工进行了工程结算。该结算符合法律规定，是尹国鹏的真实意思表示。顺达公司所述尹国鹏的施工量不属实，尹国鹏实际施工量远远大于顺达公司所认可的工程量。在公路二公司支付的工程款中，顺达公司占用了大部分工程款，尹国鹏多次要求与顺达公司就双方各自的施工量和工程款进行计算，但被其拒绝。经过结算，现公路二公司仅有保证金和少部分的增量工程待业主（案外人辽宁省高等级公路建设局，以下简称省高建局）审批后方能给付。一审法院经审理查明：2009年2月28日，案外人省高建局与中铁五局签订《工程承包合同》（合同编号辽高桓永合字2009第1号），中铁五局承揽桓仁至永陵高速公路工程项目路基工程第一合同段，工程范围为K1+000-K15+000段14.011KM内所有路基桥涵、隧道、互通立交、排水、防护等工程。约定工程总造价为181,939,199元。2009年4月1日，公路二公司与尹国鹏签订《工程承包合同》（合同编号：SGHYLJ12009001），将桓仁至永陵高速公司工程第一合同段路基桥涵工程中K13+000-K15+000段内的抽水洞2号桥整体和K14+750通道桥及附属工程承包给尹国鹏，该合同第五条约定：合同总金额暂定19,265,518元，各构造物清单附后。清单中包含了为实施和完成本合同需要的所有费用及明示或暗示的责任义务和风险及缺陷修复工作的费用。甲方代表处由项目经理任某签名并加盖公路二公司桓永第三施工队的公章。同年4月27日，中铁五局与公路二公司签订《合同书》（编号：桓永1-2009-3），将桓仁至永陵高速公路工程项目路基工程第一合同段中的K13+000-K15+000段的路基土石方、涵洞、通道、桥梁、防护及排水等工程发包给公路二公司。承包方式为包工包料。该合同6.1条款约定：本合同工程单价见附件1《工程量清单》。此单价为乙方（即公路二公司，下同）完成本合同1.1条款内容的全部应得款项，包括但不局限于人工费、材料费、实验检测费、机械使用费……本合同单价为甲方（即中铁五局，下同）与业主所签合同单价的96％。甲方所提4％作为甲方代扣代缴的营业税、城市维护建设税和教育费附加的费用支出，缴完税后剩余的金额作为甲方经营费用。2009年6月6日，尹国鹏向公路二公司出具《委托收款授权书》，载明：由大连明鑫建设有限公司（尹国鹏）与公路二公司签订的桓永高速公路K13+996.07抽水洞2号大桥的全部工程款委托给顺达公司（杨玉章）。该授权书由顺达公司加盖印章并由其法定代表人杨玉章署名、加盖个人印章。嗣后，顺达公司参与抽水洞2号桥和通道桥的建设。期间，顺达公司（即合同乙方）与公路二公司所属桓永第三施工队（即合同甲方）签订数份内容一致的《劳务承包合同》，载明：经双方协商，甲方将桓永高速公路抽水洞2号大桥劳务工程委托乙方完成，乙方按照甲方要求负责完成以下工程，包括桥梁桩基、桥梁下部、T梁安装等工程……就该合同订立的目的，顺达公司当庭陈述是为了在当地银行办理开户事宜。2011年间，公路二公司所属桓永第三施工队多次以支付工程款为由向顺达公司开出转账支票，顺达公司将前述工程款存入其在工行桓仁支行开设的账户内。现涉案工程已经交付使用，顺达公司以其为实际施工人为由，主张按照中铁五局向法院提供的验工计价表为依据计算施工工程量及造价，诉讼请求如上所述。另查明，在原一审期间，就公路二公司所提出的追加案外人尹国鹏为被告一节，一审法院向顺达公司征求意见。顺达公司当庭表示拒绝追加尹国鹏为本案被告。后一审法院依照法律的相关规定，追加尹国鹏为第三人参与诉讼。再查明，顺达公司向一审法院申请对现场监理洪某某、苏某祥进行调查取证。苏某祥陈述：抽水洞2号桥工程建设单位是省高建局，施工单位是中铁五局，下属第三工区是公路总公司承包，实际施工单位是顺达公司，监理单位是辽宁驰通监理公司，其是该公司监理，负责抽水洞2号桥下梁预制T梁驻地监理，时间是2009年5月至2009年10月。抽水洞2号桥的施工都是由顺达公司施工，但是有一小部分是尹国鹏施工的。其进入工地时，顺达公司就进入施工场地，做施工的前期准备，包括占地、水电、爆破等，到2009年10月份时，T梁预制工程已经施工到尾声且入冬已不能再施工，第二年由洪某某接手做监理。洪某某表述：抽水洞2号桥是桓仁至永陵高速公路第一标段上的一座桥，位于桓仁县二户来镇。2010年8月至2011年7月，其在桓永高速一标段任现场监理期间，抽水洞2号桥除现浇箱梁以外，现场其他工程由顺达公司负责施工完成。一审法院认为，本案的发包方为案外人省高建局，承包方为中铁五局，分包方为公路二公司。顺达公司未与公路二公司签订书面的建设工程施工合同，虽双方之间签订了《劳务承包合同》，但该合同订立的目的仅为顺达公司在当地办理银行开户事宜，并非双方之间就涉案工程所签订的有效施工合同。顺达公司提供的证据及两位现场监理的陈述虽可以证明其进行了施工前的占地、水电、爆破等准备工作，并就涉案工程进行了部分施工，但无法证明顺达公司与尹国鹏及公路二公司之间的关系。此外，顺达公司与尹国鹏签订《委托收款授权书》，嗣后，公路二公司以支付工程款为由向顺达公司开具了转账支票，顺达公司将前述工程款存入其在当地开设的银行账户内，以上应认定为顺达公司以实际施工人参与施工是依附于尹国鹏与公路二公司之间的工程承包合同。顺达公司提供的证据不能证明其与公路二公司之间直接建立了建设工程施工合同关系。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现中铁五局已经就涉案工程与公路二公司结算，并将工程款支付给公路二公司，而公路二公司与顺达公司无书面合同约定具体的工程量、计价方式、结算标准，双方之间并未建立建设工程施工合同关系。虽顺达公司实际施工人的地位可以得到确认，但其主张依据公路二公司与中铁五局之间的结算标准来核定自己的施工量及工程造价，并无法律依据，且也无其他证据予以佐证顺达公司自己核定的工程量及工程造价是否准确，故其诉讼请求所依据的证据尚不充分，对其提出的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《证据规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回顺达公司的诉讼请求。案件受理费68,948元，由顺达公司负担。顺达公司的上诉请求和理由是：一审判决认定顺达公司提供的证据不能证明与公路二公司之间建立了建设工程施工合同关系，而认定顺达公司以实际施工人参与施工是依附于尹国鹏与公路二公司之间的工程承包合同，并认定顺达公司主张的依据公路二公司与中铁五局之间的结算标准核定工程量及工程造价无法律依据，亦无证据佐证错误。尹国鹏与公路二公司之间的承包合同为虚假，顺达公司与公路二公司之间存在口头合同关系，并依约施工，公路总公司原法定代表人口头认可按中标价以实际工程量计价。顺达公司提交了工程量清单、监理证实等充分的证据证明工程量，《委托收款授权书》将尹国鹏的工程款委托给顺达公司，尹国鹏的工程核算未通过顺达公司，公路二公司直接拨给顺达公司工程款，也未结算，顺达公司请求公路二公司给付欠款及顺达公司自购钢筋款应予支持。顺达公司申请依据施工图纸和辽宁省相关工程定额委托具有相应资质的司法鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定，以确定工程量和工程造价。综上，请求本院撤销一审判决，改判公路总公司、公路二公司、中铁五局连带给付顺达公司工程款和自购钢筋款4,671,532.24元。公路总公司和公路二公司辩称：顺达公司未能提供证据证明其与公路二公司之间形成了施工合同关系，亦无有效证据证明其施工的工程量，顺达公司请求按中铁五局举证证明的工程量、计算方法、工程造价给付工程款违背合同相对性原则，无事实和法律依据。公路二公司与尹国鹏签订的合同的日期虽在中铁五局与公路二公司签订的合同日期之前，但在中铁五局与公路二公司合同中约定的开工日期之后。顺达公司出具《委托收款授权书》可以说明公路二公司将工程分包给尹国鹏，顺达公司依附于尹国鹏。综上，顺达公司应承担举证不能的法律后果，其上诉请求和理由无事实和法律依据，一审判决正确，应予维持。中铁五局辩称：坚持一审意见。尹国鹏述称：尹国鹏与公路二公司桓永第三施工队存在承包合同关系，并已实际履行，尹国鹏与公路二公司进行了结算，现有保证金及少量增量工程款没有支付，具体数额待业主审批。公路二公司支付的大部分工程款被顺达公司占有，尹国鹏保留追索的权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院经审理查明，原审认定事实属实。另查明：公路二公司与尹国鹏签订的《工程承包合同》中还约定，该工程为固定单价合同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。顺达公司提起本案诉讼，请求公路总公司和公路二公司以及中铁五局向其支付涉案工程款，应当提交证据证明其与上述三方当事人之间存在建设工程施工合同关系，该三方当事人应根据相关合同的约定及法律规定向顺达公司支付工程款。但顺达公司未能提供充分的证据证明其在本案的诉讼主张，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。顺达公司主张，其与公路总公司原法定代表人口头达成施工协议，公路二公司借用公路总公司的资质与中铁五局签订合同，公路二公司与尹国鹏之间的承包合同为虚假，顺达公司与公路二公司之间存在口头合同关系。关于涉案工程的施工合同，公路总公司、公路二公司、中铁五局及尹国鹏均主张，省高建局与中铁五局签订合同，由中铁五局施工桓永高速路基工程第一合同段的工程，中铁五局与公路二公司签订合同，将部分工程交由公路二公司施工，公路二公司又与尹国鹏签订合同，将涉案抽水洞2号桥和通道桥及附属工程承包给尹国鹏施工，中铁五局、公路二公司、尹国鹏均提交了相应的合同以证明上述合同关系。而顺达公司在本案诉讼中仅提交了数份内容一致的其与公路二公司所属桓永第三工程队签订的《劳务承包合同》，顺达公司还明确表示该合同系为在当地银行办理开户事宜而签订，即顺达公司未能提供其与公路总公司、公路二公司、中铁五局之间就涉案工程所签订的书面合同。公路总公司对顺达公司与其原法定代表人达成口头协议一事予以否认，顺达公司未提交其他证据对其与公路总公司之间存在合同关系予以佐证，故不能认定顺达公司与公路总公司之间就涉案工程存在合同关系。公路总公司与公路二公司系两个不同的法人组织，即使顺达公司与公路总公司之间存在合同关系，也不能认定顺达公司与公路二公司之间存在合同关系，且中铁五局系与公路二公司签订施工合同，并无证据证明公路二公司借用公路总公司资质与中铁五局签订合同，故亦不能认定顺达公司与公路二公司之间就涉案工程存在合同关系。顺达公司未能提交证据证明公路二公司与尹国鹏之间的合同为虚假，虽然顺达公司主张公路二公司与尹国鹏之间的合同日期在中铁五局与公路二公司的合同日期之前，但公路二公司提出的其与尹国鹏之间的合同日期在其与中铁五局合同中约定的开工日期之后的抗辩合理。此外，顺达公司与尹国鹏签订的《委托收款授权书》中明确记载尹国鹏与公路二公司之间就涉案抽水洞2号桥工程签订有施工合同，顺达公司应当在签订该《委托收款授权书》时知道公路二公司与尹国鹏之间的合同关系。顺达公司主张的其所施工的内容包含在公路二公司与尹国鹏的合同所约定的施工范围之内，尹国鹏亦认可顺达公司参与了涉案工程的施工，故一审判决认定顺达公司以实际施工人参与施工是依附于尹国鹏与公路二公司之间的工程合同，并无不当。顺达公司主张，应依据施工图纸和辽宁省相关工程定额对其施工的工程进行结算，并提出对涉案工程进行鉴定的申请。顺达公司实际施工涉案工程，应当取得相应的工程款。而关于顺达公司所施工部分工程价款的结算，在本次一审诉讼中，顺达公司主张按照公路二公司与中铁五局之间的结算标准来核定施工量及工程造价，二审中又申请依据施工图纸和辽宁省相关工程定额对其施工的工程进行鉴定来结算工程价款。顺达公司实际施工涉案工程系依附于尹国鹏与公路二公司之间的工程合同，其与公路总公司、公路二公司、中铁五局之间均未直接建立施工合同，故对顺达公司所施工工程价款的结算亦应依附于尹国鹏与公路二公司之间的工程合同，顺达公司要求按中铁五局提交的验工计价标准结算工程价款没有事实和法律依据，且尹国鹏与公路二公司的合同中约定为固定单价合同，顺达公司未能提交充分的证据证明其施工的工程量，尹国鹏和公路二公司均主张工程款除保证金和少量增量工程款待业主审批外已结算完毕，顺达公司提出根据施工图纸和定额对其所施工的工程进行鉴定，没有事实和法律依据，顺达公司提出的根据施工图纸和辽宁省相关工程定额委托具有相应资质的司法鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定的申请，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，顺达公司的上诉主张不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44,173元，由凤城市顺达路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 刘 军审判员 赵碧涛二〇一六年十月二十五日书记员 刘文静