（2016）陕04民终1693号
裁判日期: 2016-10-25
公开日期: 2016-11-12
案件名称
朱小永与永寿县惠民果业专业合作社建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
陕西省咸阳市中级人民法院
所属地区
陕西省咸阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
永寿县惠民果业专业合作社,朱小永
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕04民终1693号上诉人（原审被告）：永寿县惠民果业专业合作社，住所地：永寿县马坊镇马坊村南街。法定代表人：杨亚东，系该社董事长。委托代理人：谢美荣，系该社员工。被上诉人（原审原告）：朱小永。委托代理人：陈小松，永寿县148法律服务所法律工作者。上诉人永寿县惠民果业专业合作社（以下简称惠民果业）与被上诉人朱小永建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省永寿县人民法院（2016）陕0426民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对案件进行了审理，上诉人的委托代理人谢美荣、被上诉人朱小永及委托代理人陈小松到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实及理由如下：本案所涉的气调库高台基础地基工程包括：砖砌四周围墙、墙内垫三合土、砌钢筋水泥柱、高台基础地基之上水泥封顶、粉刷围墙、打水泥散水等，这在《承诺书》中写的很清楚。被上诉人没有完成施工内容，遗留后续工作未做，经李敬耀和李金峰说话调解，被上诉人答应遗留工作让上诉人委托别人干，所花费用在其工程款中扣除。后上诉人找张建完成了后续工程，支付张建4.8万元。该4.8万元应该在工程款中扣减。2012年7月15日承诺书中的16万元，只是工程预算，被上诉人据此追索工程款及利息于法无据。对被上诉人的工作量及工程价款应通过鉴定确定，上诉人对此申请鉴定一审未予支持不当。被上诉人答辩认为：上诉人所言的施工范围与事实不符，施工范围是被上诉人与上诉人的主管白文军约定的，为：周围三七砖墙、21个墩子1.2米高里面土垫起，上层三七灰土，表面5公分垫层。2014年讨要工程款时，上诉人并未主张工程未完工。2015年7月19日上诉人起诉被上诉人工程质量纠纷时也没有提出工程未完工。到现在即使存在未完工的情形，也早超出诉讼时效。一审查明的经人说话，被上诉人同意未完工的工程由他人施工，施工费用在工程款中扣减并不属实，上诉人无法证明张建所干的工程属于被上诉人所承包的施工范围。上诉人在2012年7月15日的承诺书中所签的垫地基款16万，一年后付款。朱小永的签字时间为2012年7月15日，而上诉人法定代表人的签字时间并不是当天。作为一般常识，工程预算没有验收合格会承诺付款时间吗？上诉人明显是拖延付款。请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人朱小永在一审的诉请为：1、要求被告清偿工程欠款112000元，并承担利息33600元；2、本案诉讼费由被告承担。原审查明以下事实：2012年，被告在筹建果品气调库时，由白文军代表被告，与原告达成口头协议，将被告的果品气调库地基处理及回水池项目承包给原告承建。2012年7月15日，原告朱小永向被告出具了《承诺书》，随后被告的法定代表人杨东亚在该承诺书上签注“垫地基共计16万元，一年后付款”。同时原告组织农村住宅建筑有经验的人开始承建，2012年10月完工。后原告便向被告索要工程款，被告付款1万元，剩余款项未付。在索款过程中，因被告的法定代表人杨东亚认为原告所承包的工程没有完工，拒付工程款。原告否认未完工，杨东亚与原告发生争执，经马坊村党支部书记李金峰与李敬耀从中调解，原告为了尽快领取工程款，同意被告另外请人将所争执的其它工程完工，所花费用在被告的应付工程款中扣除。被告于是请张建完成了其它工程，向张建付款4.8万元。2015年7月24日，原告以被告承建的果库高台基础工程质量存在问题，造成基础下沉为由向本院提起诉讼，在审理过程中经调解，双方当事人自愿达成协议：1、对存在质量问题由惠民果业自行维修加固，朱小永承担维修加固费用3.8万元（在应付工程款中扣除）；2、协议生效后，该工程出现的一切质量责任由惠民果业承担，朱小永不再承担任何责任。2016年2月16日，原告朱小永提起诉讼，要求惠民果业清偿欠付的剩余工程款112000元并承担欠款利息33600元。原审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告提供的证人、证言均可以证明在被告筹建果库过程中，白文军代表被告与原告达成口头协议，由原告承包被告的气调库地基处理及回水池项目，且被告的法定代表人杨东亚在承诺书中签字声明垫地基共计16万元，一年后付款，说明被告对原告与白文军达成的工程价款是认可的。该签字具有合同性质，价款明确，又说明了还款期限。因此被告辩称该签字为工程预算而非决算的辩称意见不能成立。被告辩称原告按照协议并未完工，而白文军作为被告的代表，与李耀海的证言及出具的证明说明了原告承包的工程范围，并已完工，被告提供的证人证言仅能证明原告在索款过程中协商处理的过程，并不能证明原告按照协议并未完工的事实。故被告的该项辩称意见不能成立，本院不予采纳。原告虽在索款过程中，为了早日领款，经协商同意他人完成其它工程，并在应付工程款中予以扣除，但该协商意见并未就扣除金额达成具体协议，且被告与张建达成协议后并未就应扣除金额告知原告，也未将剩余款项付清，故被告请求在应付工程款中扣除支付张建的48000元工程款的意见不能成立。原、被告之间口头达成的工程承包协议，因原告不具备相应资质，且被告在发包过程中未经法律规定的程序，故该工程承包协议无效，但原告请求已经按照协议实际施工完毕，且质量问题已经法院调解由被告加固维修，该工程应视为已经被告验收合格。故原告请求被告支付欠付款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。对于原告请求被告支付欠款利息的诉讼请求，因原、被告之间未约定，且原、被告之间达成的协议无效，故对原告的该项诉请不予支持。遂判决：一、在本判决生效后十日内，由被告永寿县惠民果业专业合作社向原告朱小永清偿工程款112000元。二、驳回原告朱小永的其他诉讼请求。二审中，各方均未提交新证据。经阅卷，二审发现关于朱小永的约定施工范围的问题，白文军和李敬耀的陈述并不一致。后来在索要欠款的过程中，李金峰劝解朱小永认为散水和打台阶应当包含在施工范围之中，朱小永认可并同意这两部分费用由第三人施工后在工程款中扣减。本院二审查明的其他事实与原审相同。本院认为：上诉人和被上诉人之间口头达成的建设工程施工合同因被上诉人不具备施工资质而应为无效合同。但被上诉人已经按照口头约定完成了施工范围内的工程。上诉人应当支付被上诉人相应的工程款项。上诉人在2012年7月15日的承诺书中所签的“垫地基款16万，一年后付款”表明对于此类工期极短的简单工程，由于不存在变更签证等情形，16万元相当于包死价。上诉人认可的16万元应当作为应支付工程价款的基础。上诉人提出的对朱小永的施工范围进行鉴定的申请不符合为查明事实而必须鉴定的条件，一审法院未予准许并无不当。由于被上诉人朱小永表态同意对于散水和打台阶这两部分费用在自己的应付款项中扣减，当时后续施工费用尚未实际发生，也不能明确数额，但只要散水和打台阶的费用真实合理就应当进行扣减。一审中，后续工程的施工人张建出庭作证，被上诉人并未就后续施工费用的真实性及合理性提出实质性异议，应视为其对该费用的真实性和合理性的认可。在张建提交的费用明细中包含三部分，其中第三部分外粉内容并未包括在朱小永承诺抵扣的范围之内，故该部分费用应当予以剔除。前两项散水和打台阶应当在工程款中扣减，应扣减的数额为36123.6元。原审以后续施工未通知被上诉人为由未予扣减不当，应予纠正。被上诉人提出即使存在扣减事项也超过诉讼时效的主张不符合法律规定。诉讼时效是针对原告起诉的期间限制，为了督促当事人及时行使诉权。而本案中上诉人作为被告行使的是抗辩权，不受诉讼时效的限制。综上，原审事实不清，判处不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省永寿县人民法院（2016）陕0426民初122号民事判决第二项，即“驳回原告朱小永的其他诉讼请求”。二、变更陕西省永寿县人民法院（2016）陕0426民初122号民事判决第一项为“在本判决生效后十日内，由被告永寿县惠民果业专业合作社向原告朱小永清偿工程款75876.4元。”一审案件受理费2740元，二审案件受理费2540元，合计5280元由上诉人惠民果业承担4000元，被上诉人朱小永承担1280元。本判决为终审判决。审判长 陈军伟审判员 张丽艳审判员 王 磊二〇一六年十月二十五日书记员 祁美娟 关注公众号“”