（2016）京03民终7479号

裁判日期: 2016-10-25

公开日期: 2016-10-31

案件名称

广东合创工程总承包有限公司上诉北京荣创岩土工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一案

法院

北京市第三中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

广东合创工程总承包有限公司,北京荣创岩土工程有限公司,谭本仁

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

北京市第三中级人民法院民事判决书（2016）京03民终7479号上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。法定代表人：陈丹云，总经理。委托诉讼代理人：曹磊，男，1989年11月15日出生，广东合创工程总承包有限公司职员。被上诉人（原审原告）：北京荣创岩土工程有限公司，住所地北京市密云区兴盛南路8号院2号楼106室-200。法定代表人：张亮，总经理。委托诉讼代理人：王凤喜，北京市达奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭本仁，男，1962年6月30日出生，现羁押于重庆市开县看守所。上诉人广东合创��程总承包有限公司（以下简称广东合创公司）因与被上诉人北京荣创岩土工程有限公司（以下简称荣创公司）、被上诉人谭本仁建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第18969号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广东合创公司的委托诉讼代理人曹磊、被上诉人荣创公司的委托诉讼代理人王凤喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东合创公司上诉请求：撤销一审判决，改判广东合创公司不承担连带责任。事实和理由：1.广东合创公司与谭本仁之间系非法转包关系而非一审判决确认的挂靠关系，故广东合创公司应当在欠付工程款的范围内承担连带责任；2.广东合创公司与谭本仁已结清工程款，不存在欠付工程款；3.涉案项目未竣工验收。荣创公司同意一审判决，请��维持。谭本仁未就一审判决发表意见。荣创公司向一审法院起诉请求：1.广东合创公司、谭本仁共同给付工程款1154504元；2.本案诉讼费由广东合创公司和谭本仁负担。一审法院认定事实：广东合创公司系“北京通州永顺住宅项目二期”（以下简称永顺项目）总承包人，其自案外人北京合生绿洲房地产开发有限公司（以下简称合生绿洲公司）承包了永顺项目工程，且具备房屋建筑工程施工及市政公用工程施工总承包二级资质。2013年9月，广东合创公司就永顺项目一区、二区的施工分别与谭本仁签订《北京通州永顺住宅项目二期一区建筑安装工程联营施工合同》、《北京通州永顺住宅项目二期二区建筑安装工程联营施工合同》（以下分别简称《联营合同》），合同约定：广东合创公司与谭本仁共同组成联营施工体，共同承担永顺项目一区��二区的工程施工，工程承包方式为工程量清单定额标准计价，包括土建工程与安装工程、室内二次装饰装修工程及配套安装工程、市政工程；工程承包范围为按精装修交楼工程验收办理竣工备案；一区、二区工程工期分别自2013年5月20日至2015年5月30日、2013年8月30日至2016年1月15日。合同同时约定广东合创公司与谭本仁统一使用广东合创公司的施工标牌和称谓，双方具体分工为：广东合创公司负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导和监督，负责协调建设方与谭本仁办理工程量核定、付款、结算等手续，谭本仁全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作，以包工包料、包税费、包保修、包质量、包安全、包工期、包风险、包通过有关部门验收等方式承包本工程；合同总价暂定为一区253334828元，二区488843072元��约定本工程无工程预付款、备料款，工程款按工程进度支付；另约定谭本仁应按合同约定标准向广东合创公司支付配合费、管理费。当月，谭本仁向广东合创公司出具《承诺书》，承诺其与广东合创公司没有劳动或雇佣关系，未经授权不以广东合创公司名义对外行事，对外签订之合同相关权利义务均由谭本仁承担，广东合创公司对相关合同当事人付款均属受其委托，不发生合同权利义务之转移。此后，谭本仁组织人员进场施工，并雇佣组织人事、项目团队进行直接管理。2013年6月8日，谭本仁作为甲方与荣创公司作为乙方签订《通州区永顺镇滨江帝景项目二期工程基坑支护施工合同》（以下简称《基坑支护合同》），合同标注发包单位为“广东合创工程总承包有限公司”，并约定由荣创公司负责承包永顺项目的基坑支护工程，承包方式为包工包��、包辅材、包制作、包运输、包安装、包所有一切施工工序、包质量、包工期、包安全等，合同第五条第一款就“结算方式及工程造价”约定为：“以施工图纸、设计变更、图纸会审纪录、经甲方工程管理部门审定的施工组织设计或者施工方案及有效签证为依据计算工程量套用承包单价进行结算，工程量计算规则按北京市2001年建设工程预算定额。乙方超出设计图纸范围（设计变更、工程更改、隐蔽验收除外）和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量；甲方有权对工程量进行实测且乙方必须无条件配合，如果实测工程量小于图示工程量甲方有权按实际工程量套用承包单价进行结算，如甲方通知乙方参加工程量确认，乙方不按时参加，甲方视同乙方默认甲方确认工程量。”合同第五条第三款就承包单价进行了列明，分别为：边坡支护（厚度80）每平米综合单价168元，基坑上翻边（800宽）每平米综合单价84元。合同第六条“付款与支付方式”第一款约定：“以甲方与建设方的付款节点为准。即甲方±0.00以下主体结构封顶后于次月30日内支付乙方实际完成并经甲方审定产值的80%，±0.00以下土方回填完成并结算完毕甲方在45个工作日支付至乙方结算工程款的95%；余款作为质保金，待质保期满扣除应扣款项后甲方于45个工作日内无息支付。乙方的质保期限及责任按国家规定执行。”该合同仅有谭本仁和荣创公司签名或盖章确认，无广东合创公司盖章确认，合同后附荣创公司委托徐志刚签订合同等的授权委托书。后荣创公司进场进行了施工。2013年11月29日，谭本仁所雇佣人员刘运学作为生产经理出具永顺项目C区基坑支护工程量表，载明工程款总额共计1542892元。上述合同签订后，谭本仁作为甲方又与荣创公司作为乙方��订《通州区永顺滨江帝景项目二期工程一区CFG桩地基处理专业分包合同》（以下简称《CFG桩地基处理合同》），合同标注发包单位为“广东合创工程总承包有限公司”，约定由荣创公司继续负责承包永顺项目一区的CFG桩复合地基处理工程（含CFG桩、凿桩头、褥垫层、清运弃土、清运桩头等），承包方式为包深化设计图纸、包工包料、包辅材、包制作、包运输等，施工时间自2013年8月2日至2013年9月5日。合同第五条“工程量确认”项下约定工程量按北京市定额文件（即2001年定额）计算。合同第六条“结算方式”约定：“本合同承包范围内的内容按经甲方确认的设计图纸及施工方案、设计变更、图纸会审记录实行固定单价包干的形式，工程竣工后乙方须提供完整的、真实的、有效的工程资料并扣除合同约定的其他扣款后进行结算。”合同第七条“付款与支付方式”约定��“以甲方与建设方的付款节点为准。即桩基础部分完成（包括成桩、凿桩头、垫褥层、清运渣土、检测完成）甲方于次月30日前支付与乙方经审核完成工程量的70%，±0.00完成甲方于次月30日前支付与乙方经审核完成工程量的15%，结算完毕甲方在45个工作日支付与乙方结算款的95%，余款作为保质金，保修期满后扣除相应款项在45个工作日支付与乙方。（乙方在办理工程结算款时，必须提供已完成工作内容的全部完整、真实、有效的工程资料后甲方才予以结算）。”该合同仅有谭本仁和荣创公司签名或盖章确认，无广东合创公司盖章确认，合同后附荣创公司委托徐志刚进行现场施工管理、合同签订、预结算等的授权委托书。后荣创公司进场进行了施工。2013年11月3日，谭本仁所雇佣人员刘运学作为生产经理出具永顺项目C1、C2、C5桩结算表，载明工程款总额共计1760706元。2014年9月及2014年11月，谭本仁分别向广东合创公司出具《（谭本仁）滨江帝景项目委托付款清单》（以下简称《付款清单》）两份，分别载明委托向荣创公司（联系人：徐志刚）付款数额为10万元和20万元。后广东合创公司分别于2014年10月9日、2014年11月6日向荣创公司汇付工程款10万元和20万元。2015年2月，谭本仁再向广东合创公司出具《滨江帝景项目支付明细》（以下简称《支付明细》）一份，载明包括荣创公司在内的数十家分包单位名称、负责人姓名及欠付工程款金额，其中，载明分别欠付荣创公司（负责人徐志刚）、荣创公司（负责人张健）工程款700550.14元和1947947.52元。谭本仁并在《支付明细》空白处备注：“此次资金计划表是真实，如有虚假，我承担经济和法律责任。”荣创公司和广东合创公司均称本案诉争款项与张健负责的工程��无关，荣创公司对《支付明细》所载明的欠付其工程款数额不认可。另查，荣创公司未在法院指定期限内向法院递交其具备相应施工资质的证书。再查，广东合创公司与谭本仁之间尚未就永顺项目工程进行竣工结算。本案审理过程中，荣创公司自认除剩余1154504元外，其余工程款2149094元均已由谭本仁和广东合创公司付清；广东合创公司对此不认可，称欠付金额应以《支付明细》为准，但除其已付款30万元外，其未能就剩余工程款的给付提供相关证据。广东合创公司另称对由刘运学签字的结算单载明的工程款数额不认可，但未在法庭指定期限内申请鉴定。一审法院认为：当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告谭本仁经法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。没有资质的实际��工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，广东合创公司自案外人合生绿洲公司处整体承包永顺项目工程，后广东合创公司作为总承包人又与谭本仁就该工程签订了《联营合同》，合同虽约定双方作为联营施工体共同进行永顺项目的施工建设，但从合同约定的具体内容来看，广东合创公司仅负责提供施工标牌、称谓，并负责向谭本仁支付工程款，承包范围内工程的具体施工及相关工作实际均由谭本仁负责，谭本仁还需以“配合费”、“管理费”名义向广东合创公司支付相应费用，故双方名为联营，实为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程”关系，故广东合创公司与谭本仁所签订的《联营合同》无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。谭本仁又以广东合创公司名义与原告荣创公司签订合同，将其中部分工程交付荣创公司施工，且荣创公司未能提供证据证实其具备合法施工资质，故双方所签订的《基坑支护合同》和《CFG桩地基处理合同》亦属无效。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。荣创公司与谭本仁签订的合同虽无效，但荣创公司已按合同约定完成工程施工，且该工程经谭本仁所雇佣人员验收并完成结算，现荣创公司要求谭本仁支付欠付工程款，理由正当，证据充分，法院予以支持；广东合创公司明知谭本仁无合法施工资质而允许借用其名义施工建设，故其应对谭本仁上述给付内容承担连带给付责任。对于工程款数额，谭本仁所雇佣工程管理人员已就此向荣创公司出具��竣工验收结算表，故具体数额应以结算表为准；广东合创公司虽对此不予认可，但未在法院指定期限内申请鉴定，故其答辩意见法院不予采信。对于本案争议焦点未付工程款数额一节，仅有广东合创公司就其已付30万元工程款提交了证据，荣创公司自认共计2149094元工程款已付清，法院不持异议；广东合创公司虽对剩余工程款数额提出异议，表示要求按谭本仁向其出具的《支付明细》载明金额确定剩余工程款数额，但该支付明细系由谭本仁单方向广东合创公司出具，并无证据证实明细上载明的未付工程款数额已经过相对方的确认，而广东合创公司和谭本仁又均不能提供证据证实存在其他付款情况，故对于广东合创公司的该项辩解意见，法院实难采信。据此，一审法院判决：一、荣创公司与谭本仁签订的《通州区永顺镇滨江帝景项目二期工程基坑支护施工合同》无效；二、荣创公司与谭本仁签订的《通州区永顺滨江帝景项目二期工程一区CFG桩地基处理专业分包合同》无效；三、谭本仁给付荣创公司工程款人民币一百一十五万四千五百零四元，于判决生效之日起七日内执行清，广东合创公司对上述给付内容承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，广东合创公司提交了造价咨询报告书、工程款统计表和银行资金往来明细，用以证明该公司已与谭本仁结清了工程款，荣创公司对此证据的证明目的不认可。本院查明的事实与一审法院无异。上述事实，有《通州区永顺镇滨江帝景项目二期工程基坑支护施工合同》、通州区永��居住项目C区基坑支护工程量表、《通州区永顺滨江帝景项目二期工程一区CFG桩地基处理专业分包合同》、通州区永顺镇居住项目C1、C2、C5桩结算表、《（谭本仁）滨江帝景项目委托付款清单》、《滨江帝景项目支付明细》、《承诺书》、北京农商银行资金来帐凭证、《联营合同》、谭本仁谈话笔录及当事人当庭陈述等证据在案佐证。本院认为：本案的争议焦点有二，一是广东合创公司与谭本仁之间是何种法律关系；二是广东合创公司承担责任的范围。关于焦点一，非法转包与“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义承揽工程”即所谓挂靠关系均是为法律所禁止的合同关系，后果均导致合同无效。但二者亦存在本质区别。非法转包关系的实质是承包人承包了建设工程后，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包。在非法转包关系中，非法分包人与总发包人签订施工合同后，将该工程转包给承包人，对外承包人以自己的名义进行施工，对内非法分包人与承包人之间是承包关系，非法分包人对转包人的施工进行一定的管理。而挂靠关系的实质是没有资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人的资质，因此对外应当以被挂靠人的名义进行施工，对内被挂靠人对该建设工程的施工、质量、技术均不实施任何管理行为。区分非法转包和挂靠的实质是对总发包人看何人介入招投标阶段，对实际施工人看以何人名义进行施工，对内二者之间有无管理关系。具体到本案，广东合创公司先以自己的名义从合生绿洲公司处承包了涉案项目，此后才与谭本仁签订《联营合同》，换言之，并无证据证明谭本仁在招投标阶段就已介入该项目；谭本仁��自己的名义与荣创公司签订施工合同，该合同中并无广东合创公司的签章；双方内部约定，广东合创公司仅负责施工指导监督和协调工作，工程范围内的具体施工及相关工作全部由谭本仁负责。加之谭本仁需向广东合创公司支付管理费，故本院认为谭本仁与广东合创公司之间系非法转包关系。一审法院认定二者之间系挂靠关系是错误的，本院予以纠正。关于焦点二，广东合创公司主张对其责任范围参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定，仅在欠付工程款的范围内承担连带责任。就此，本院认为，广东合创公司所引之规定对适用对象有明确限制，即仅适用于发包人，而广东合创公司是非法分包人而非发包人，故该规定不应适用于本案。广东合创公司将其��包的项目转包给无核发施工资质的谭本仁，致使谭本仁与荣创公司签订的《基坑支护合同》和《CFG桩地基处理合同》无效，对此广东合创公司亦存在过错，因此一审法院确定广东合创公司承担连带责任并无不当。广东合创公司主张其承担连带责任的范围应是欠付工程款的范围，但并未提交证据证明其已与谭本仁结清工程款，综上，一审法院确认广东合创公司承担全部工程款的连带责任是正确的，本院应予维持。综上所述，广东合创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽对广东合创公司与谭本仁之间的法律关系认定错误，但不影响裁判结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15191元，由广东合创工程总承包有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审　判　长　　李丹审　判　员　　曾彦代理审判员　　胡婧二〇一六年十月二十五日书　记　员　　田晔来自：